CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 51799 A/. JOSE LUIS CRUZ ERAZO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 423 Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 23 de noviembre de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, por medio del cual tuteló los derechos fundamentales de JOSÉ LUIS CRUZ ERAZO, dentro del trámite constitucional adelantado en contra de la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma institución. I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Refiere la accionante que se presentó al concurso público mediante convocatoria número 003 del año 2007 para acceder al cargo de fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializado, cumpliendo con los requisitos y los procedimientos concursales. Que mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, modificado por el acuerdo No. 12 de diciembre 20 del 2009, se público la lista de elegibles donde fue incluido., Señala que la FGN convocó a concurso para 298 cargos, reservando otros, pero la ley 938 de 2004 determinó que existían 322 cargos en su planta global para Fiscales Especializados y el decreto 122 del 18 de enero de 2008 modificó la planta global incremento 77 cargos permanentes de fiscales Especializados y 32 provisionales.

Informa que ocupó el puesto No. 513, se conoce además que la FGN expidió la resolución 0919 de 18 de diciembre de 2009, mediante la cual declara que algunos aspirantes del mencionado concurso no han optado por posesionarse de los cargos para los que han sido nombrados y otras novedades, ordenando que manifiesten expresamente su aceptación o no; que a la fecha no existe una verdadera depuración de los cargos de fiscales especializados que no han sido aceptados; que además se desconoce si existen situaciones de separación del cargo de algunos funcionarios, que por acceder a una pensión o a una fiscalía de mayor rango y otras situaciones puede generar vacancias; situación que amplía notoriamente el rango numérico de la convocatoria aludida y obliga al reconocimiento de su derecho.

Aduce que según información de la página web de la FGN se han otorgado 298 cargos, incrementando en 143 que por distintas razones no fueron ocupados por quienes estaban dentro de ese rango como elegibles y que sería el número de la convocatoria aludida. Pero que este rango debe ampliarse a todos los cargos existentes, incluyendo aquellos ocupados por profesionales que no alcanzaron a superar el puntaje del concurso o que estén en provisionalidad.

Agrega que varios profesionales han presentado acciones de tutela, para que se corrija el yerro jurídico de no tener en cuenta los demás cargos que no fueron expuestos a concurso, que correspondan a nuevas creaciones o plazas que por otros motivos no se indicaron para los aspirantes, consistiendo en una vía de hecho, pues se me impidió que los concursantes conocieron la totalidad de los cargos los que se crearon con posterioridad al concurso y que de acuerdo a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia deben ser cubiertos por quienes resultaron elegibles y no por quienes lo ocupan por fuera de la orden de que todo cargo debe ser ostentado por quien se ha presentado y ganado un concurso.

La demora en el nombramiento implica perjuicios económicos, al no tener acceso al salario respectivo que se traduciría en le derecho a la vida digna conforme al cargo aspirado. Solicita se ordene a la CNAC y la FGN nombrarlo en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado en el orden que le corresponda en ese rango en la lista de elegibles, antes del 24 de noviembre de 2010.

Se continúe los nombramientos en el orden señalado en el artículo 67 de la ley 938 de 2004, llenando las vacantes existentes para Fiscales Especializados.” II. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La Fiscalía General de la Nación se opuso a la demanda de amparo, aduciendo que: (i) ha venido proveyendo las vacantes en estricto orden descendente con el registro definitivo de elegibles, sin que se haya llegado al lugar que ocupó el actor;

(ii) no hay certeza de que se llegue al lugar de aquél, comoquiera que deben considerarse los que son ocupados por personas que participaron en el proceso de selección de 1994 y los incorporados de la rama judicial; (iii) la designación debe realizarse en estricto orden de méritos, pues de realizarse de inmediato su nombramiento, se desconocerían los derechos de quienes se encuentran por delante de él; y, (iv) La Fiscalía sigue cumpliendo su deber de designar a quienes conformar el registro, el cual ya fue reclasificado mediante Acuerdo No. 002 de 2010.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto concedió la petición de amparo invocada, sosteniendo que: (i) el concurso de méritos es el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo;

(ii) de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, el registro de elegibles tiene una vigencia de dos años, es decir, está próximo a vencer, siendo en consecuencia viable el estudio del amparo invocado; (iii) deben proveerse no sólo los cargos convocados, sino los existentes en la planta de persona de la entidad demandada, tesis que fue adoptada por la Corte Suprema de Justicia en Sala de Tutelas en la tutela Rad. 50540; y, (iv) teniendo en cuenta que con la reclasificación de fecha 1º de septiembre de 2010, el accionante ocupó el puesto 24 y en razón de que existen 117 cargos vacantes es viable tutelar sus derechos.

En consecuencia ordenó: “al Fiscal General de la Nación que proceda a realizar el nombramiento del señor JOSÉ LUIS CRUZ ERAZO antes de que pierda vigencia la lista de elegibles resultante de la convocatoria 003 del 2007, esto es el 24 de noviembre del año que avanza, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados, siguiendo para ello el estricto orden de la lista de elegibles.” IV.

IMPUGNACIÓN La apoderada especial de la Fiscalía General de la Nación impugnó el fallo de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en su respuesta y además, indicando que: (i) se encuentra en una situación difícil comoquiera que en las Altas Cortes se han emitido decisiones en acciones de tutela contradictorias. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional.

De entrada advierte la Corte que se impone la revocatoria del fallo objeto de repudio, toda vez que a la fecha ya venció el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 de 2008 y del cual devenía el nombramiento en período de prueba del actor. Repárese en el contenido del artículo 66 de la Ley 938 de 2004. Art. 66. Registro de elegibles.

Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro. Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este Registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado.

(Subrayas fuera del texto) En el presente caso, se tiene que la Fiscalía General de la Nación mediante las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 llamó a concurso de méritos a toda la ciudadanía interesada en integrar la planta de personal de la entidad en sus diversas categorías, proceso que culminó con la conformación de un listado definitivo de elegibles, publicado mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008.

Registro que de acuerdo con la norma antes citada, regía por un término de dos años, es decir hasta el 24 de noviembre del corriente año; siendo este el período donde la accionada debía proveer la planta de personal de la entidad con el listado divulgado. De manera que no es posible acceder a la pretensión contenida en la demanda de amparo –como lo venía realizando esta Sala de manera reiterada- comoquiera que el registro de elegibles ya caducó y con él, la obligación de designar en propiedad a aquéllos que lo integraban en orden descendiente.

Así se refirió esta Célula Judicial al momento de fijar su posición frente al concurso de méritos de la Fiscalía General: “ El problema ahora planteado es otro, y casi podría limitarse al cumplimiento del artículo 66 del Estatuto que rige el concurso, ya trascrito antes, de tal modo que con el residual registro de elegibles, mientras perdure su vida jurídica –que es de dos años- deben proveerse las vacantes que se presenten durante su vigencia, como paladinamente lo precisa el reseñado dispositivo legal, vale decir para todos los cargos de fiscal local, seccional, especializados, y delegados ante Tribunal que queden vacantes –salvo los pertenecientes a las Unidades Nacionales de Justicia y Paz e infancia y adolescencia- que se encuentren en provisionalidad, hasta proveer todas estas plazas o hasta el agotamiento del registro, según lo que se cumpla primero. En ello –sustancialmente- radica la discrepancia de esta Sala con el concepto (además no vinculante) del Consejo de Estado, al que también ya se hizo referencia.” (Subrayas fuera del texto) De allí que, si JOSÉ LUIS CRUZ ERAZO no alcanzó a ver consolidada su expectativa en ser designado como Fiscal Especializado ante el período en que se encontró vigente la lista de elegibles, no es posible hoy se ordene tal medida y menos por la vía constitucional.

Finalmente y empero la negativa a conceder la petición tutelar, invoca esta Sala a la autoridad accionada para que adelante el siguiente proceso de selección, comoquiera que si bien ya dio un primer adelanto en aras de superar el estado de cosas inconstitucional advertido en la sentencia T-131 de 2005, es evidente que el mismo no resultó suficiente ante la existencia aún de vacantes designadas en provisionalidad al interior de la institución, deviniendo así imperioso dar aplicación a lo previsto en el artículo 62 del estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.-.

REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar DENEGAR la petición de amparo de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Cuarto.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 35 cno. Tribunal � Oficio No 006193 del 12 de noviembre de 2010. Fol. 27 cno. Tribunal � Tutela 51056, 22 de noviembre de 2010; entre otras. PAGE 10