CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 51781 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 51781 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 408 Bogotá. D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por JAIME LUIS OLIVERA ARRIETA, contra el fallo proferido el 10 de noviembre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra el MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “Aduce el libelista que mediante Resolución No. 0479 del 31 de marzo de los corrientes, el Ejército Nacional, entidad a la cual se encontraba vinculado hacía más de veintidós (22) años, mediante la figura de “llamamiento a calificar servicios”, resolvió retirarlo del servicio activo de forma temporal.

“Señala que como consecuencia del retiro, que a su juicio fue “irregular”, acudió a la Jurisdicción Contenciosa promoviendo Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, atacando el acto administrativo. Considera afectado el mínimo vital requerido para su sustento y el de su familia, en atención que su salario fue reducido un 40%, por lo que se vio en la obligación de acudir a los recursos de crédito para solventar los gastos de sostenimiento de su hogar.

“Solicita que mediante el amparo constitucional, se ordene su reintegro al grado de sargento primero, que sea ascendido al grado inmediatamente superior y que se decrete el pago de sus salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de desvinculación, hasta cuando efectivamente sea reintegrado. “Adicionalmente, peticiona que se decrete la suspensión provisional del acto administrativo, contenido en la Resolución No. 0479 del 31 de marzo de 2010 –mediante la cual se ordenó su retiro-, mientras se surte el proceso administrativo correspondiente.” EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, tras estimar que el retiro del accionante fue el resultado de la aplicación de una facultad legalmente otorgada al Ejército Nacional en virtud de la cual se pone término “…al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros”.

Por lo anterior, concluyó que “…no es posible resolver mediante la aplicación de una acción de carácter subsidiario, lo que le corresponde al Juez de lo Contencioso, quien mediante la suspensión provisional del acto administrativo, brinda al accionante consecuencias igual de efectivas que las otorgadas por la Acción de Tutela.” LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos de la demanda y precisando que no puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “…por ser tardía dentro del proceso que nos ocupa, en cuento que se me ha informado que hay caducidad de la acción y como tal no es viable la suspensión provisional del Acto Administrativo, con lo que afectan de manera grave mis derechos fundamentales alegados en la Acción de Tutela.” CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado, pues la parte accionante no acredita ningún perjuicio irremediable que merezca la intervención urgente del juez de tutela, pues este tipo de perjuicios debe demostrarse a partir de una situación especial y concreta que se presente en cabeza del interesado y no a partir de contextos generales a los cuales, por disposición jurídica, se ven sometidas todas las personas, por regla general.

Bajo lo anterior, se quiere indicar que por el simple hecho de que la tutela tenga términos procesales inferiores a la mayoría de procedimientos judiciales, ello no constituye una razón suficiente para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, pues de ser así todos los asuntos se definirían por esta vía constitucional, con la desaparición implícita, de imperar tal tesis, de los demás medios de defensa.

El perjuicio irremediable debe demostrarse a partir de un elemento especial, en cabeza del accionante, que permita evidenciar que en su caso es menester darle un tratamiento diferente al que, en condiciones normales, recibiría por parte del aparato judicial. Ahora bien, no puede pretender el demandante acreditar el perjuicio aduciendo la caducidad de la acción contenciosa administrativa, pues ello significaría premiar su desidia y romper el principio de subsidiariedad de la tutela, en virtud de la cual a ésta sólo se acude luego de intentar las demás posibilidades de defensa previstas en la legislación especializada.

Por lo anterior, si como lo manifiesta en la impugnación el demandante, no puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa “…por ser tardía dentro del proceso que nos ocupa, en cuento que se me ha informado que hay caducidad de la acción y como tal no es viable la suspensión provisional del Acto Administrativo”, con más veras entonces no procede la tutela interpuesta, pues no se puede utilizar la misma para rescatar oportunidades perdidas en otras instancias judiciales.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo atacado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. PAGE 7