CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51757 ALEXANDER TOVAR LEAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51757 ALEXANDER TOVAR LEAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 426 Bogotá D. C., diciembre dieciséis (16) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Decide la Sala la acción de tutela que promueve el ciudadano ALEXANDER TOVAR LEAL, contra el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca con Funciones de Conocimiento, en actuación que se hace extensiva a la Fiscalía Doce Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

A N T E C E D E N T E S Según se desprende de las diligencias, con ocasión del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía Doce Especializada adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo y el imputado ALEXANDER TOVAR LEAL, el Juzgado Primero penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca, previa verificación de legalidad del preacuerdo, emitió fallo el 26 de abril de 2010 a través del cual condenó al procesado a la pena de 6 años, 4 meses, 17 días de prisión y multa de 1356,32 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras hallarlo responsable de los delitos de receptación de hidrocarburos y cohecho por dar u ofrecer.

Asimismo, se negó al procesado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Notificadas las partes en estrados, el procesado y su defensor interpusieron recurso de apelación, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca resolvió confirmar el fallo mediante providencia del 12 de agosto de 2010.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado el trámite anterior ALEXANDER TOVAR LEAL acude directamente al mecanismo excepcional de la tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica que considera trasgredidos al interior de las diligencias reseñadas. Como sustento de la demanda señala el actor, el preacuerdo celebrado con la Fiscalía es contrario a la ley pues conforme a los elementos fácticos y jurídicos su conducta encuadra dentro del tipo penal previsto en el artículo 327A del Código Penal, denominado apoderamiento de hidrocarburos.

Asimismo advierte, no se dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, en tanto no le fue explicado de manera clara y sencilla los alcances de tal aceptación. De otra parte precisa, tampoco se reconoció la rebaja de pena que prevé el artículo 269 del C.P. en virtud de la indemnización que efectuó, a lo cual debe agregarse que el fallador al momento de tasar la pena acudió al sistema de cuartos de que tratan los artículos 60 y 61 del C.P. contrariando así la limitante que al respecto impone el artículo 3º de la Ley 890 de 2004.

Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se amparen de manera transitoria los derechos constitucionales invocados y se adopten los correctivos del caso. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Esta Corporación avocó el conocimiento de la presente acción, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, ordenándose la vinculación de las autoridades accionadas a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Ante tal requerimiento, se pronuncia el Juez Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca presentando un recuento de la actuación surtida ante ese despacho, al tiempo que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto ese despacho informó al procesado sus derechos y las consecuencias jurídicas del preacuerdo, conforme se desprende de los registros de audio.

De otra parte precisa, tampoco se incurrió en vía de hecho al momento de dosificar la pena, habida cuenta que dicha tarea se abordó consultando los términos del preacuerdo, el cual consistió en conceder una rebaja de un 42%, lo cual no le impedía aplicar el sistema de cuartos conforme así lo ha precisado la jurisprudencia que sobre la materia se ha producido.

Agrega, habiéndose precisado a lo largo del proceso que el delito de hurto de hidrocarburos o sus derivados no es contra el patrimonio económico, sino que corresponde a un delito autónomo que pretende la tutela de un bien jurídico complejo, correspondiendo a aquellos contra el orden económico y social, resulta claro que no es aplicable la rebaja de pena contenida en el artículo 269 del C.P. Adjunta a la respuesta copia de los fallos de instancia y de los registros de audio de las audiencias.

A su turno, la Secretaria del Tribunal Superior de Cundinamarca – Sala Penal allega copia del fallo de segundo grado, así como informa, al no haber sido interpuesto recurso de casación, el proceso fue devuelto al despacho de origen desde el pasado 31 de agosto de 2010. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, la queja formulada por el ciudadano ALEXANDER TOVAR LEAL se contrae a verificar si las autoridades accionadas han incurrido en causales de procedibilidad que vulneren sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia condenatoria en virtud del preacuerdo suscrito con la Fiscalía a cambio de una rebaja de pena.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. El legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una sentencia que consideren lesiva de sus derechos.

Así, contempló los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación, que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales. Si bien la casación no puede considerarse como una tercera instancia dentro del proceso, sí tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia judicial y la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política.

En efecto, el hecho que no se haya intentado en este asunto el recurso de casación contra el fallo de segundo grado, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones formuladas por el actor, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada por la parte interesada.

No obstante, aunque el incumplimiento en los requisitos de procedibilidad de la acción releva al juez constitucional para pronunciarse sobre el fondo del asunto, resulta necesario insistir que cuando el procesado acepta de manera voluntaria, libre y espontánea la imputación formulada por la fiscalía, y el juez de control de garantías o de conocimiento ha legalizado esa actuación, no es posible la retractación, máxime que en el presente caso se logró constatar de las piezas procesales allegadas al trámite que previo a la emisión del fallo el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca llevó a cabo la verificación de legalidad y aprobación del preacuerdo, diligencia en la que se le ilustró a TOVAR LEAL las consecuencias jurídicas de la aceptación de responsabilidad, frente a lo cual en compañía de su defensor manifestó de forma libre, consciente y voluntaria su intención de aceptar los términos en los que fue suscrito el preacuerdo suscrito con la Fiscalía, por lo que la inconformidad que ahora alega el actor tiene los efectos de una retractación cuya aceptación deviene improcedente conforme así lo sostenido la Sala: “La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena –como ocurre en este caso–, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004).

En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad”. En todo caso, si fuera necesario se podría agregar que de la revisión de la dosificación punitiva aplicada en el fallo de instancia no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad del amparo, pues como bien lo precisara el Tribunal al desatar al alzada propuesta por el procesado y su defensor, el juzgador de primer grado atendió a cabalidad las reglas que se imponía a partir de los términos en que se suscribió el preacuerdo, en el que no aparece consignado que se haya pactado rebaja de pena adicional en virtud de lo dispuesto en el artículo 269 del C.P.P. En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, máxime cuando sus garantías fueron salvaguardadas por el abogado que lo representó, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Razones suficientes para negar el amparo que se reclama. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. Negar las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano ALEXANDER TOVAR LEAL, conforme a las anteriores motivaciones. 2.

En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Fallo de casación del 20 de octubre de 2005 (radicado 24.026). 11 13