Tutela 1ra Instancia: 51.748 LEONEL GALEANO MOSQUERA Tutela 1ra Instancia: 51.748 LEONEL GALEANO MOSQUERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 423 Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Leonel Galeano Mosquera contra la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, por la presunta violación a los derechos fundamentales del debido proceso y la defensa.

A la presente acción fueron vinculados la Fiscalía Primera Seccional, el Juzgado 3° Promiscuo Municipal de Control de Garantías y el Juzgado 2° Penal del Circuito, todos de Vélez, – Santander.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. 1.1. El 31 de marzo de 2010 el Juzgado 3° Promiscuo Municipal de Vélez – Santander con función de control de garantías, realizó la audiencia de control posterior donde declaró la legalidad de la operación encubierta que permitió la captura del accionante por el delito de tráfico de estupefacientes.

Contra esta decisión no se interpuso recurso alguno. 1.2. El 2 de julio del presente año el Juzgado 2° Penal del Circuito de Vélez realizó la audiencia de formulación de acusación, durante su desarrollo el defensor del quejoso solicitó la nulidad de la actuación, a partir de la indagación porque no fueron citados a la audiencia de control de legalidad posterior del agente encubierto.

Negada la petición y apelada por el actor, el 5 de agosto de 2010 la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil confirmó la determinación tomada por el juzgado. 1.3. Sin embargo, en la audiencia preparatoria realizada el 6 de octubre pasado el defensor del actor volvió a insistir en su petición, y el Juzgado 2° Penal del Circuito de Vélez ordenó excluir “el acta del control posterior de agente encubierto” de la audiencia celebrada el 31 de marzo de 2010 por el Juzgado 3° Promiscuo Municipal del mismo distrito judicial.

Contra la anterior determinación, la Fiscalía y el Ministerio Público interpusieron el recurso de apelación, y el 3 de noviembre anterior la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, resolvió revocar la decisión impugnada y en consecuencia, ordenar no excluir el acta de la audiencia antes referida. Inconforme con esta determinación, el señor Leonel Galeano Mosquera recurre a la acción de tutela para que sea excluida del debate probatorio el acta contentiva de la audiencia del 31 de marzo de 2010 mediante la cual se avaló el trabajo realizado por el agente encubierto, porque no fueron citados él y su defensor. 2.

Las respuestas 2.1. Secretaría Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil. El Secretario informó que el proceso adelantado contra el actor por el delito de tráfico de estupefacientes llegó a la Sala Penal en apelación del auto del 2 de julio del año en curso por medio del cual el ad quo negó la solicitud de nulidad. Petición que fue resuelta mediante providencia del 5 de agosto pasado que confirmó la decisión recurrida.

Posteriormente, fue remitido en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal del caso y el Ministerio Público, contra el auto que ordenó excluir el acta de control posterior a la audiencia celebrada el 31 de marzo de 2010 por el Juzgado 3° Promiscuo Municipal de Vélez, decisión que fue revocada en audiencia celebrada el 3 de noviembre de último.

En ambas ocasiones, las partes fueron citadas a las respectivas audiencias. 2.2. Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil. Los magistrados que la conforman informaron que el asunto que motivó de la presente acción, fue recibido el 20 de octubre del año en curso, para conocer del recurso de apelación postulado por la Fiscalía y el Ministerio Público, contra la decisión proferida el 6 de octubre pasado dentro de la audiencia preparatoria celebrada ante el Juzgado 2° Penal del Circuito de Vélez, por medio de la cual se ordenó excluir el acta de control posterior de la audiencia celebrada el 31 de marzo de 2010 por el Juzgado 3° Promiscuo Municipal de Vélez, proveído que fue revocado por esa Sala el 3 de noviembre del año que avanza.

Aclaran, que la decisión que ataca el accionante y la proferida por esa colegiatura se encuentran debidamente motivadas y proferidas en acatamiento a los principios de independencia, autonomía judicial y bajo los parámetros señalados en la jurisprudencia constitucional. 2.3. Juzgado 3° Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Vélez.

El titular de ese despacho indicó que revisado el sistema se tiene que el 31 de marzo de 2010, se realizó audiencia de control posterior de que trata el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal, donde se declaró la legalidad de la actuación allí surtida por la Fiscalía. 2.4. Juzgado 2° Penal del Circuito de Vélez con Función de Conocimiento.

Destaca que la decisión por medio de la cual ordenó excluir el acta de control posterior de la audiencia celebrada el 31 de marzo de 2010, por el Juzgado 3° Promiscuo Municipal de esa localidad, fue objeto de control de legalidad ya que se dio aplicación al principio de la doble instancia. Que al interior de la causa seguida contra el señor Leonel Galeano Mosquera se había fijado fecha para la audiencia de juicio oral el 9 de diciembre de los corrientes, siendo objeto de aplazamiento por parte del defensor del actor, “teniendo en cuenta que informaron, que iba a presentar la presenta acción constitucional y se estaría a la espera de la resolución por parte de esa Honorable Corporación”.

CONSIDERACIONES La Sala negará la solicitud de amparo por las siguientes razones: La excepcionalidad de la tutela contra providencias judiciales Ha sido reiterada la posición de la Sala de Casación Penal en sostener que cuando por vía de tutela se cuestiona una decisión judicial es necesario que en el caso concreto se verifique el cumplimiento de las causales genéricas y específicas establecidas por la Corte Constitucional.

En efecto, las determinaciones judiciales, ya sean sentencias o autos interlocutorios que ponen fin a una actuación, gozan de presunción de acierto y legalidad, y no es admisible que por cualquier causa los interesados pretendan remover la cosa juzgada o desconocer el criterio que, apoyado en la autonomía judicial reconocida en la Carta Política, fue plasmado por el fallador.

En ese orden, tan sólo se ha admitido la viabilidad del amparo cuando el accionante demuestre en forma clara que la decisión adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. Adicionalmente, es preciso que se cumplan unos requisitos genéricos que habilitan su interposición, esto es, que a) el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; b) el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); e) se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y g) no se trate de sentencias de tutela.

El caso concreto 1. Examinado el expediente y las respuestas de las autoridades vinculadas se puede constatar que el actor recurre a la acción de tutela para cuestionar un asunto que ya fue clausurado por los jueces de instancia. Si bien el juez de primer grado le dio la razón al actor, en el sentido de excluir del acervo probatorio el acta de la audiencia de control posterior celebrada el 31 de marzo de 2010, donde fue avalada por el juez de control de garantías las labores de inteligencia de un agente encubierto, lo cierto es que en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público, la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil resolvió en definitiva el asunto en contra de sus intereses.

Vale decir, que esa decisión hizo tránsito a cosa juzgada y se encuentra amparada por la presunción de legalidad y acierto que no puede ser desconocida a través de la acción de tutela. 2. Adicional a esto, observa la Sala que la solicitud de amparo fue propuesta con ruptura del principio de subsidiaridad, pues el proceso que se adelanta en contra del actor todavía está en curso, lo que significa que existen otros medios de defensa judicial al alcance del actor, de los cuales puede hacer uso para obtener la protección de sus garantías constitucionales.

El Juzgado 2° Penal del Circuito de Vélez indicó que el juicio oral contra el quejoso se encuentra aplazado porque el defensor manifestó que estaría a la espera hasta que se resolviera la presente tutela, actitud que no es de recibo para la Sala, toda vez que este mecanismo constitucional no fue constituido como vía alternativa o paralela a los procesos adelantados por el juez natural.

En efecto, mientras las diligencias se encuentren en curso, es decir, no se hayan agotado las actuaciones de las autoridades ordinarias, y con mayor razón si aún no ha quedado ejecutoriada la sentencia, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar en su interior el respeto por las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la acción de tutela.

Es evidente que lo que el accionante pretende es que el juez de tutela realice un análisis de la situación puesta a consideración del juez natural. Por los motivos expresados se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada por Leonel Galeano Mosquera.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � ART. 238 de la Ley 906 de 2004. Modificado. L. 1142/2007, art. 17. Impugnabilidad de la decisión. La decisión del juez de control de garantías será susceptible de impugnación, en los eventos previstos en esta ley.

Si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas. PAGE 9