CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 51744 EDUARD ALEJANDRO CALDERÓN JIMÉNEZ Y OTROS PRIMERA INSTANCIA PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 51744 EDUARD ALEJANDRO CALDERÓN JIMÉNEZ Y OTROS PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 423 Bogotá, D.C, quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con las demandas de tutela acumuladas, interpuestas por EDUARD ALEJANDRO CALDERÓN JIMÉNEZ, GLORIA ALBA MONTAÑEZ ROJAS, HORACIO PUERTO JIMÉNEZ, ROSA M. CASTELLANOS CEDAS, MÓNICA ANDREA JIMÉNEZ QUINTERO, JORGE ALBERTO CELY FANDIÑO, ELVER GALEANO MOSQUERA, JHON JAIRO SÁENZ RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO GUERRERO SANDOVAL, YEFERSON TÉLLEZ LUENGAS, LEONEL GALEANO MOSQUERA, EDWIN FERNEY AGUILAR PARDO, CARLOS SAÚL AGUILAR PARDO, ARTURO SARMIENTO DELGADO, ARNULFO GALEANO MOSQUERA, LUIS ARTURO MORENO MENÉSES y LUIS ALBERTO SÁNCHEZ VERA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, en actuación que comprende al Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Vélez, el Juez Tercero Promiscuo Municipal y la Fiscalía de la misma localidad, por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa y la legalidad.

LAS DEMANDAS Sostienen los accionantes que en el proceso penal que cursa en su contra en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, por el presunto delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en audiencia preparatoria cumplida el 6 de octubre de 2010, a solicitud del defensor, decidió excluir las evidencias recogidas por el agente encubierto, por la presunta omisión de la Fiscalía de citar o permitir la comparecencia de los indiciados.

Inconforme con la decisión, la Fiscalía y el Ministerio Público interpusieron el recurso de apelación, motivando el envío de la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, quien en proveído de 3 de noviembre lo revocó, precisando que: “…es claro que la no citación a la audiencia de revisión de legalidad de la actuación del agente encubierto bien puede tener unas causas justificadas como son la complejidad del asunto que deviene fundamentalmente del hecho de la pluralidad de sujetos acusados -17-, de la forma clandestina de su proceder, de la gravedad de las conductas imputadas y ante todo que las órdenes de allanamiento y capturas no se habían materializado, éstas solo se hicieron hasta el mes de mayo de 2010 y durante los días 5 y 6 de ese mes se realizaron las audiencias de legalización de orden de allanamiento y registro, legalización de captura, legalización de incautación, formulación de imputación, por lo que no se evidencia que con la falta de citación se produjera una situación desproporcionada para los intereses de la defensa y menos aún cuando no se demuestra en que irregularidad incurrieron los agentes encubiertos en el recaudo de los elementos materiales probatorios o en las evidencias, sin que se encuentre desbordada su actuación, si en cuenta se tiene que en nuestro sistema procesal penal vigente es el juez quien orden las pruebas que postulan las partes, pero son éstas quienes las practican frente a él en la audiencia de juicio oral, razón por la que corresponde a esa partes demostrar o desvirtuar la autenticidad de los elementos materiales”.

Ante tal circunstancia, acuden al juez de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales, con la pretensión de que se ordene la ilegalidad de lo resuelto por el Juez Tercero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Vélez, al igual que del oficio FPJ 11 de 30 de marzo del mismo año, y la exclusión de todos los demás elementos materiales probatorios, en especial el trabajo del agente encubierto y lo derivado de ella, al no permitirse, previa citación a los implicados y sus defensores la participación en dicha diligencia, no obstante haber sido plenamente individualizados con anterioridad.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Mediante auto de tres de diciembre de dos mil diez, se ordenó la acumulación de las 17 demandas de tutela, que en escritos separados presentaran los señores GLORIA ALBA MONTAÑEZ ROJAS, HORACIO PUERTO JIMÉNEZ, ROSA M. CASTELLANOS CEDAS, MÓNICA ANDREA JIMÉNEZ QUINTERO, JORGE ALBERTO CELY FANDIÑO, ELVER GALEANO MOSQUERA, EDUARD ALEJANDRO CALDERÓN JIMÉNEZ, JHON JAIRO SÁENZ RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO GUERRERO SANDOVAL, YEFERSON TÉLLEZ LUENGAS, LEONEL GALEANO MOSQUERA, EDWIN FERNEY AGUILAR PARDO, CARLOS SAÚL AGUILAR PARDO, ARTURO SARMIENTO DELGADO, ARNULFO GALEANO MOSQUERA, LUIS ARTURO MORENO MENESES y LUIS ALBERTO SÁNCHEZ VERA, se avocó el conocimiento de las mismas y se corrió traslado para que las autoridades judiciales accionadas y vinculadas, ejercieran el derecho de contradicción. 1.2.

El Fiscal Primero Seccional de Vélez, expone que por hechos sucedidos al menos desde el año 2008 hasta mayo de 2010, cuando ciudadanos del municipio de Barbosa reportaron la venta indiscriminada de sustancias alucinógenas en diferentes sitios, se dispuso la investigación y conforme a la información legalmente obtenida a través de actos de agente encubierto, se conoció el modus operandi de la venta de estupefacientes, estableciendo contacto directo con el imputado, ganando la confianza, percibiendo directamente los sitios de expendio, la restricción para que el consumidor llegara a la fuente de abastecimiento, procediendo a realizar diferentes transacciones que cubren el negocio de narcotráfico a menor escala y concretándose las compras.

De la audiencia de control de legalidad formal y material del procedimiento correspondió conocer al Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Vélez, quien el 31 de marzo de 2010 lo declaró ajustado a la ley. Señala que durante los días 5 y 6 de marzo de 2010, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Barbosa se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de allanamientos, capturas, de incautación, formulación de imputación y medida de aseguramiento.

El 4 de junio de 2010 se presentó el escrito de acusación, correspondiendo conocer del asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, quien fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de acusación el 2 de julio de 2010, diligencia en la que los defensores de los procesados solicitaron la nulidad de la actuación del agente encubierto, la que al serles resuelta favorablemente, motivó el recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, quien en auto de 3 de noviembre de 2010 lo revocó, para en su lugar negar la exclusión de las pruebas.

Así, al no haberse cometido ninguna vía de hecho en perjuicio del debido proceso, ni del derecho a la defensa, solicita se niegue el amparo deprecado. 1.3. El Juez Tercero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Vélez, sostiene que el 31 de marzo de 2010, se realizó audiencia de control posterior de que trata el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal, en la cual se declaró la legalidad de la actuación surtida por la Fiscalía. En relación con los hechos de la demanda, afirma desconocer el estado en que se encuentra el trámite, ya que únicamente actuó como juez de control de garantías y las decisiones adoptadas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez y la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, no le fueron notificadas. 1.4.

La Juez Segunda Penal del Circuito de Vélez, refiere que en audiencia preparatoria celebrada el 6 de octubre de 2010, ordenó el decreto, práctica y exclusión de algunas pruebas, decisión que al ser objeto del recurso vertical ante el Tribunal Superior de San Gil, fue revocada. Refiere que la causa seguida en contra de los accionantes se encuentra a la espera de fijar fecha para el inicio del juicio oral, como quiera que fue aplazada a petición del defensor y de los procesados, teniendo en cuenta que informaron iban a presentar la demanda de tutela, encontrándose a la espera de que se defina la misma para proceder de conformidad. 1.5.

Los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, se oponen a la prosperidad de la demanda, por cuanto la decisión atacada se encuentra debidamente motivada y proferida en acatamiento a los principios de independencia, autonomía judicial y bajo los parámetros señalados en la jurisprudencia constitucional respetando las garantías fundamentales de los procesados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

De manera reiterada la jurisprudencia ha afirmado que, en atención a la intangibilidad de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad, tal como lo ha expuesto tanto la Corte Constitucional como esta Sala de Casación, está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general y otros de carácter específico, estos últimos que apuntan a la procedencia misma del amparo.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Si bien las decisiones pueden resultar contrarias a los intereses de alguno de los sujetos procesales, el legislador estableció diversos mecanismos para cuestionarlas al interior del proceso y lograr que el superior funcional estudie y evalúe el asunto.

La inconformidad de las partes con lo resuelto ha de ser planteada y debatida en forma oportuna acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los estatutos procesales. Así, para cuestionar las decisiones proferidas por las autoridades judiciales, se previeron los recursos de reposición y apelación, medios que, sin duda, son idóneos para obtener el restablecimiento de los derechos conculcados y el reconocimiento de las garantías constitucionales.

Ahora bien, la simple discrepancia o desacuerdo con el contenido de una decisión no habilita la interposición de la tutela. Dentro de la autonomía que se garantiza y reconoce al funcionario judicial está la de interpretar las normas para resolver el caso concreto, circunstancia que imposibilita el mecanismo de amparo. 3. En el presente caso los accionantes se encuentran inconformes con la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, en virtud de la cual se revocó la proferida por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Vélez, que excluyó el acta de control posterior de la audiencia celebrada el 31 de marzo de 2010 por el Juzgado tercero Promiscuo Municipal de la misma localidad.

Para la Sala su reclamación es abiertamente improcedente porque la providencia cuestionada descansa sobre criterios de interpretación razonables y es fruto de un serio y juicioso análisis, lo que impide considerarla como causal de procedibilidad que haga viable el mecanismo de amparo. En consecuencia, asumir una postura como la pretendida, sería tanto como desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de la competencia funcional, corresponde proferir a los funcionarios competentes en el trámite de los procesos conforme al procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela.

Adicionalmente, al encontrarse el proceso en curso, es manifiesta la improcedencia de la acción de tutela que no fue concebida para suplir los mecanismos de defensa judicial dispuestos por el legislador al interior de las actuaciones. La Corte Constitucional, en torno al aspecto que viene de analizarse, en sentencia T – 535 de 2004, sostuvo que: “…la acción de tutela no procede cuando se está desarrollando un proceso judicial, en donde las partes han tenido la oportunidad de proponer los argumentos que, precisamente, motivan la acción de tutela, y no lo han hecho.

Pues, es el juez natural del proceso el competente para resolverlos.” Así las cosas, es indiscutible que los demandantes no pueden utilizar la acción constitucional como mecanismo paralelo o simultáneo a los instrumentos de defensa judicial, convirtiendo al juez constitucional en sustituto del ordinario. 4. Si se admitiera que el juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Acorde con lo que viene de verse, la demanda de amparo no procede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar por improcedente las acciones de tutela interpuestas por EDUARD ALEJANDRO CALDERÓN JIMÉNEZ, GLORIA ALBA MONTAÑEZ ROJAS, HORACIO PUERTO JIMÉNEZ, ROSA M. CASTELLANOS CEDAS, MÓNICA ANDREA JIMÉNEZ QUINTERO, JORGE ALBERTO CELY FANDIÑO, ELVER GALEANO MOSQUERA, JHON JAIRO SÁENZ RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO GUERRERO SANDOVAL, YEFERSON TÉLLEZ LUENGAS, LEONEL GALEANO MOSQUERA, EDWIN FERNEY AGUILAR PARDO, CARLOS SAÚL AGUILAR PARDO, ARTURO SARMIENTO DELGADO, ARNULFO GALEANO MOSQUERA, LUIS ARTURO MORENO MENÉSES y LUIS ALBERTO SÁNCHEZ VERA, con fundamento en las razones expuestas en precedencia. 2.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. De no ser impugnada la presente decisión dentro de los tres días siguientes a su notificación, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 de la Corte Constitucional.

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