CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 51739 A/. JENNY ZORAIDA RODRÍGUEZ ALIPIO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 423 Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 19 de noviembre de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela presentada por JENNY ZORAIDA RODRÍGUEZ ALIPIO, contra de la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma institución, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y acceso a cargos públicos.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “La solicitante aduce que ofertaron 732 cargos a nivel nacional y así concursó para Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito; se encuentra en el registro definitivo de elegibles aprobado mediante Acuerdo N° 001, que aclara el acuerdo 032 de fecha 30 de noviembre de 2009, por medio del cual se modificó el Acuerdo N° 007 publicado el 24 de noviembre de 2008.

De igual modo, que el concurso de méritos se adelantó por disposición constitucional y legal; pero además, que en sentencia 45.366 de 2010, se ordenó al Fiscal General de la Nación que en el término de quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, culminara la aplicación del mismo. En sentencia 47889 de mayo de 2010, la Corte Suprema de Justicia ordenó al Fiscal General de la Nación que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, retomara el proceso de designación en los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007-002-2007- 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 con el 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 005-2007 (sic) con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008.

Sostuvo que el concurso no puede limitarse a la provisión de cargos ofrecidos; en el caso del Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito hay más de 1.600 cargos; la Fiscalía ha nombrado por fuera del rango de vacantes ofrecidas, siguiendo el listado de elegibles, excluyendo los designados que no han aceptado o no se han posesionado, llamando los siguientes de la lista, hasta cubrir la totalidad de las vacantes existentes en la entidad.

La Fiscalía General de la Nación desde el momento en que dio a conocer el listado definitivo de elegibles, debió iniciar el nombramiento en período de prueba; omitió cumplir sus deberes constitucionales por más de 14 meses; el acto legislativo #001 de 2008, ordenó la suspensión de los trámites relacionados por los concursos públicos seguidos; en sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009 la Corte declaró inconstitucional dicho acto legislativo, concurso que estuvo suspendido durante el lapso de 8 meses; la Comisión de Carrera debe recuperar el tiempo, prorrogarlo o extenderlo por un término mínimo al de la suspensión. La Corte Suprema de Justicia, ante los requerimientos efectuados a la oficina de Personal de la Fiscalía, estableció que la planta de personal para el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO es de 1.607, cargos a nivel nacional, al cual tienen pleno derecho a acceder, pues su puesto en la lista de elegibles es de 1.525, y en la actualización del listado publicado por la Fiscalía el día 22 de octubre de 2010 está en el puesto 101.

El 19 de octubre de 2010, la Fiscalía General de la Nación hizo publicación para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito; se han revocado 204 nombramientos en período de prueba y se han designado 298 después de los convocados, siendo provistos hasta esa fecha 1.030 del listado de elegibles, información que no se ajusta a la realidad, pues se han posesionado hasta la fecha 826, y los nombramientos efectuados después de los convocados es tan solo de 94 y no de 298 como erróneamente se informa por la Fiscalía, entidad que no ha nombrado sobre el listado de elegibles, ha dilatado el proceso de designación con el fin de que se cumpla el plazo de dos años de vigencia de la lista; le ha violado flagrantemente el derecho a acceder al cargo de Fiscal Seccional.

Solicita que en protección de los derechos fundamentales enunciados se ordene a la Fiscalía en el orden que corresponda, realizar su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, lo que no deberá superar el término de 20 días, dada la caducidad del registro que acontece el 24 de noviembre de 2010; en caso de que la Fiscalía en el plazo fijado no pueda cumplir que se ordene que el registro definitivo de elegibles publicado en acuerdo 001 del 19 de enero de 2010, no tenga caducidad, y en consecuencia, se prorrogue y continúe vigente hasta tanto la accionada de cumplimiento a los nombramientos de la totalidad de los cargos vacantes existentes; se publique el número de cargos actualmente ocupados como provisionales y en encargo por funcionarios de menor rango en el territorio nacional; se declare procedente la tutela impetrada, según directrices de la Corte Constitucional, medio expedito y pronto de evitar la vulneración de derechos.” II.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La Fiscalía General de la Nación se opuso a la demanda de amparo, aduciendo que: (i) ha venido proveyendo las vacantes en estricto orden descendente con el registro definitivo de elegibles, sin que se haya llegado al lugar que ocupó la actora -101 luego de la reclasificación-; (ii) no se tiene claridad sobre la corriente jurisprudencial que se debe seguir, comoquiera que los pronunciamientos de las Altas Cortes son contradictorios;

(iii) la entidad no puede saltar el turno de los participantes caprichosamente, sino que debe observar estrictamente el número que ocuparon dentro del Registro; y, (iv) se ha dado cumplimiento a la lista definitiva, toda vez que la actora quien también participó para Fiscal Municipal, ya fue designada. III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la petición de amparo invocada, sosteniendo que: (i) el artículo 125 de la Carta constituye uno de los pilares fundamentales de la transparencia de la función pública, al establecer, de una parte, que los empleos de los órganos y entidades de Estado son de carrera con elección de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley;

(ii) el concurso de méritos está encaminado a proveer los cargos públicos sobre la base del cumplimiento de las reglas o normas previamente establecidas, con publicidad y con la oportunidad de acudir en igualdad de condiciones para todos los aspirantes; (iii) el pedimento invocado ya fue concedido por la Corte al haberse impartido la orden referida en la demanda con efectos inter pares o inter comunes; y, (iv) esa Colegiatura no es la llamada para dirimir la disparidad de criterios que se ha venido presentando en las ordenes que se han expedido en el caso.

IV. IMPUGNACIÓN JENNY ZORAIDA RODRÍGUEZ ALIPIO impugnó el fallo, sin indicar los motivos de su inconformidad. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional.

De entrada advierte la Corte que se impone la confirmación del fallo objeto de repudio, pero una razón diversa a las sostenidas por el a quo: la carencia actual de objeto ante el vencimiento del registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 de 2008. Repárese en el contenido del artículo 66 de la Ley 938 de 2004. Art. 66. Registro de elegibles.

Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro. Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este Registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado.

(Subrayas fuera del texto) En el presente caso, se tiene que la Fiscalía General de la Nación mediante las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 llamó a concurso de méritos a toda la ciudadanía interesada en integrar la planta de personal de la entidad en sus diversas categorías, proceso que culminó con la conformación de un listado definitivo de elegibles, publicado mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008.

Registro que de acuerdo con la norma antes citada, regía por un término de dos años, es decir hasta el 24 de noviembre del corriente año; siendo este el período donde la accionada debía proveer la planta de personal de la entidad con el listado divulgado. De manera que no es posible acceder a la pretensión contenida en la demanda de amparo –como lo venía realizando esta Sala de manera reiterada- comoquiera que el registro de elegibles ya caducó y con él, la obligación de designar en propiedad a aquéllos que lo integraban en orden descendiente.

Así se refirió esta Célula Judicial al momento de fijar su posición frente al concurso de méritos de la Fiscalía General: “ El problema ahora planteado es otro, y casi podría limitarse al cumplimiento del artículo 66 del Estatuto que rige el concurso, ya trascrito antes, de tal modo que con el residual registro de elegibles, mientras perdure su vida jurídica –que es de dos años- deben proveerse las vacantes que se presenten durante su vigencia, como paladinamente lo precisa el reseñado dispositivo legal, vale decir para todos los cargos de fiscal local, seccional, especializados, y delegados ante Tribunal que queden vacantes –salvo los pertenecientes a las Unidades Nacionales de Justicia y Paz e infancia y adolescencia- que se encuentren en provisionalidad, hasta proveer todas estas plazas o hasta el agotamiento del registro, según lo que se cumpla primero. En ello –sustancialmente- radica la discrepancia de esta Sala con el concepto (además no vinculante) del Consejo de Estado, al que también ya se hizo referencia.” (Subrayas fuera del texto) Lo anterior, pese a las consideraciones que esgrimió la accionante de cara a la prolongación de la vigencia del registro con ocasión de las aclaraciones que posteriormente sucedieron -acuerdo 032 de 2009 y acuerdo 001 de 2010-, puesto que éstas no fueron producto del proceso establecido en la convocatoria, sino de acciones legales y constitucionales que provocaron de manera extraordinaria su reajuste así como la corrección de manera unilateral de algunas imprecisiones detectadas en el mismo, los que de manera alguna suspendieron los efectos que desde el 24 de noviembre de 2008 se le venían dando al Acuerdo 007, así fuese de manera precaria; o, con ocasión del Acto Legislativo 01 de 2008, puesto que éste de un lado no impidió continuar los nombramientos reclamados y por otro, entraña una discusión de índole legal.

De allí que, si JENNY ZORAIDA RODRÍGUEZ ALIPIO no alcanzó a ver consolidada su expectativa en ser designada como Fiscal Seccional durante el período en que se encontró vigente la lista de elegibles, no es posible hoy que se ordene tal medida y menos por la vía constitucional. Finalmente y empero la negativa a conceder la petición tutelar, invoca esta Sala a la autoridad accionada para que adelante el siguiente proceso de selección, comoquiera que si bien ya dio un primer adelanto en aras de superar el estado de cosas inconstitucional advertido en la sentencia T-131 de 2005, es evidente que el mismo no resultó suficiente ante la existencia aún de vacantes designadas en provisionalidad al interior de la institución, deviniendo así imperioso dar aplicación a lo previsto en el artículo 62 del estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.-.

CONFIRMAR el fallo impugnado conforme a la parte motiva de esta providencia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Cuarto.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 25 cno. Tribunal � Oficio No 006131 del 9 de noviembre de 2010. Fol. 14 cno. Tribunal � Tutela 51056, 22 de noviembre de 2010; entre otras. PAGE 10