CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 51705 A/. CARMEN AURORA SILVA VENEGAS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 51705 A/. CARMEN AURORA SILVA VENEGAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 423 Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por CARMEN AURORA SILVA VENEGAS -actora-, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de noviembre de 2010 por medio del cual denegó la acción elevada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y la Comisaría de familia de Guasca (Cundinamarca), por la presunta vulneración de sus derechos al acceso a cargos públicos, trabajo y debido proceso.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Afirmó la accionante Carmen Aurora Silva Venegas que se inscribió en la convocatoria número 001 de 2005, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil a un empleo específico en la fase II aplicación IV –Nivel Asistencial-, empleo N° 43776, entidad Comisaría de Familia de Guasca (Cundinamarca).

En el listado de fecha junio 18 de 2010, apareció que ‘… NO cumplo con los requisitos para el ejercicio del empleo y por lo tanto seré excluida del proceso de selección…’ El 21 de junio presentó reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil obteniendo respuesta en la que le indicó que al verificar la documentación entregada ‘… se pudo determinar que la concursante no acreditó: Título de formación técnica o tecnológica en Secretariado o ciencias administrativas, sociales, jurídicas o en carrera afines a las funciones de la Comisaría de Familia…’ Que se le está discriminando por el hecho de no tener un ‘Diploma’ sino un ‘…certificado de mis estudios y no se esta dando aplicación a la Ley 1064 del 26 de julio de 2006…’, además no aplicaron las equivalencias establecidas en el Decreto 1746 de 2006.” Por lo anterior solicitó: “… que a través del mecanismo residual de la acción de tutela se amparen sus derechos fundamentales, en consecuencia se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que ‘…se revise mi situación y se de aplicación al Derecho de igualdad que me asiste, así como el debido proceso dentro de la convocatoria 001 de 2005 para el cargo de Secretaria de la Comisaría de Familia de Guasca Cundinamarca…’” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, luego de verificar la normatividad aplicable al concurso referido en la demanda, denegó la petición de amparo al considerar que: (i) de conformidad con los artículos 10 y 88 de la Ley 15 de 1994, la metodología utilizada por la CNSC para la verificación de requisitos mínimos luego de la escogencia del empleo, se encuentra ajustada y por ende no existe fundamento para señalar como lo hace la demandante que se vulneraron sus derechos fundamentales;

(ii) en estos casos el juez constitucional no puede invadir competencia que no le asiste, como es el modificar el procedimiento preestablecido para el desarrollo de la convocatoria, de manera que no le es posible valorar certificaciones de estudio no formal como educación formal; y, (iii) frente al derecho al trabajo, la peticionaria solo tiene una expectativa, ya que la simple participación en el concurso no es garantía de ingresar al servicio.

III. DE LA IMPUGNACIÓN CARMEN AURORA SILVA VENEGAS impugnó el fallo de primer grado, indicando que no se tuvo en cuenta las equivalencias para asumir el cumplimiento de los requisitos mínimos de acuerdo con el Decreto 1746 de 2006. IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio, pero por las razones que se exponen a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil fue excluida del proceso de selección, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que la actora cuenta con mecanismos idóneos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones máxime cuando resulta claro que la actor conocía las condiciones del concurso al que aplicó -al ser de público conocimiento-, entre ellas la posibilidad de aplicar las equivalencias y la consecuencia de no encontrar satisfechos en los términos de la convocatoria los requisitos mínimos para el cargo así como su acreditación. Es por lo anterior por lo que, la Sala como ya lo había anunciado procederá a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por contera confirmar la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido conforme con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 45 con Tribunal Superior de Bogotá � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 PAGE 10