CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51696 MARLENY LEÒN NARVÀEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51696 MARLENY LEÒN NARVÀEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 412 Bogotá, D.C., diciembre nueve (9) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la ciudadana MARLENY LEÒN NARVÀEZ contra el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, a raíz de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al interior del proceso penal que actualmente se adelanta en contra de JONATHAN MINA POTES.

A N T E C E D E N T E S Según lo refieren las diligencias, la Fiscalía 117 Seccional de Cali formuló acusación en contra de JONATHAN MINA POTES como presunto responsable de los delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones. Correspondió adelantar la etapa del juicio al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, despacho que llevó a cabo audiencia preparatoria el 5 de agosto de 2009, en cuyo desarrollo el representante del Ministerio Público demando de manera excepcional convocar a juicio a la señorita JESSICA PAOLA BONILLA BONILLA para ser escuchada como testigo presencial de los hechos, invocando para el efecto el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, pedimento frente al cual se pronunció en forma desfavorable el juez.

Recurrida la anterior decisión por la delegada de la Fiscalía y la representante del Ministerio Público, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali la confirmó el 22 de septiembre de 2010, aduciendo para ello que en el presente asunto no se está frente a la excepcionalidad contenida en el inciso 4º del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, la cual hace referencia a aquellos casos en los cuales el agente del Ministerio Público solicita la practica de una prueba que para las partes resulta desconocida, ignorada y sobre la cual ellas no saben de su existencia y por tanto no está dentro del inventario de sus posibilidades solicitarla, lo que no acontece ahora cuando todos saben y sabían de antemano que la niña JESSICA PAOLA BONILLA presenció el acontecer, y era, de suyo, ineludible que acudiese al estrado judicial en la forma y términos demandados por el estatuto adjetivo, al punto que la Fiscalía incluyó en el listado de elementos materiales probatorios la entrevista recibida a la menor, dejando por fuera, inexplicablemente, la solicitud que se le hiciese comparecer al proceso en calidad de testigo, de ahí que se presentó una actitud omisiva de la Fiscalía que el Ministerio Público quiere reparar.

De esta manera, el proceso siguió su curso y actualmente se encuentra en desarrollo el juicio oral.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del trámite anterior, MARLENY LEÒN NARVÀEZ en su condición de víctima dentro de las diligencias penales acude directamente al mecanismo excepcional de la tutela, tras considerar que al rechazar la práctica de la prueba solicitada por el representante del Ministerio Público se incurrió en una clara vía de hecho que conlleva la violación flagrante de los derechos fundamentales al debido proceso, verdad, justicia y reparación. Como sustento de la demanda refiere la actora, el juzgado accionado desconoció el derecho que tiene el representante de la víctima a ser oído y a facilitar el aporte de pruebas, a pesar de haber solicitado el uso de la palabra en la audiencia preparatoria.

De otra parte señala, tanto el juzgado como el Tribunal rechazaron la solicitud probatoria excepcional elevada por la representante del Ministerio Público no obstante su práctica tenía esencial influencia en los resultados del juicio, y en especial para los intereses de la víctima, por lo que ante la precaria intervención del ente acusador se quedó sin testigos para demostrar la presunta responsabilidad del acusado, lo que de contera dejó en el limbo la efectivizaciòn de los derechos que como afectada tiene.

Finalmente precisa, los accionados desconocieron el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 24.468) donde se reconoce la facultad excepcional de solicitud probatoria del Ministerio Público. Solicita así al juez de tutela la protección para los derechos fundamentales invocados declarando la nulidad de la audiencia preparatoria.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación de los despachos judiciales accionados, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. SI bien, hasta la presentación del proyecto de decisión las autoridades no se obtuvo respuesta de las autoridades accionadas, la accionante adjuntó a la demanda copia de las providencias de primera y segunda instancia objeto de reproche, documentos que son suficientes para efectuar la evaluación constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la decisión de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte la accionante, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal que en la actualidad se halla en curso, pues ciertamente la accionante cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos, entre los cuales están la posibilidad de impetrar nulidades, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en caso de que resulte desfavorable a sus intereses e incluso el extraordinario de casación, si la inconformidad continúa. Así entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda de tutela, se pueda acudir ante la Corte Suprema vía casación, dado el carácter de control constitucional con que el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ha dotado a este recurso.

De modo que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

Al margen de lo anterior ha de decirse en torno a la decisión reprobada por la accionante, en cuanto dispuso rechazar la solicitud probatoria excepcional elevada por la representante del Ministerio Público, aparece que tanto el Juzgado como el Tribunal accionados en ejercicio de su autonomía frente a facultad de determinar la pertinencia, conducencia y utilidad para proceder al decreto, denegación o rechazo de una prueba, motivaron su decisión de cara a la normatividad que rige la materia –artículos 375, 376 y 357 de la Ley 906 de 2004- y de conformidad con la jurisprudencia que sobre el particular se ha producido, siendo así, tal argumentación no compete en principio controvertirla al juez de tutela, mucho más cuando ella no se refleja como producto de la arbitrariedad o capricho que permita descalificarla, sino por el contrario, responde a la interpretación razonable de los principios que orientan el proceso penal en el marco del sistema acusatorio, sin que al respecto se logre demostrar algún yerro superlativo que indique la necesidad de intervenir en modo inmediato para restaurar la vigencia de alguna garantía fundamental.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. De modo que se itera, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Por último, tampoco encuentra la Sala que se haya conculcado el debido proceso que le asiste a la demandante al no haberse ofrecido la oportunidad de elevar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, pues como bien se ha reiterado en sede de casación penal, la víctima actúa a través del Fiscal en el juicio, de modo que sólo éste tendrá voz en la audiencia, en ese sentido se pronunció la Sala en providencia del 15 de mayo de 2008 (radicado No. 29.251): “En efecto, el ad quem dentro de la parte motiva de la providencia tuvo como fundamento la sentencia C-209 de 21 de marzo de 2007, que precisó los alcances de la intervención de la víctima dentro del nuevo sistema procesal, en el sentido de que “su participación directa en el juicio oral implica una modificación de los rasgos estructurales del sistema penal acusatorio que comporta una alteración sustancial de la igualdad de armas y convierte a la víctima en un segundo acusador o contradictor en desmedro de la dimensión adversarial de dicho proceso”: “[…] la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en la etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender su propio caso al margen del Fiscal.

El conducto para culminar en esta etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima. Así, por ejemplo, éste podrá aportar a la Fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de los elementos probatorios, antes y durante el juicio oral, pero sólo el fiscal tendrá voz en la audiencia en aquellos aspectos regulados por las normas acusadas.

En el evento de que la víctima y su abogado estén en desacuerdo con la sentencia podrán ejercer el derecho de impugnarla, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 906 de 2004”. Partiendo de dicho marco jurídico, la segunda instancia consideró para el caso concreto lo siguiente: “14. En las condiciones expuestas, el Tribunal aprecia que si bien la víctima es titular de los derechos fundamentales a la verdad, a la justicia y a la reparación, las actuaciones procesales a cumplir con miras al reconocimiento efectivo de esos derechos deben adecuarse a la estructura lógica del proceso.

Es decir, ellas deben ser consecuentes con el hecho de que, si bien a la víctima le asiste una multiplicidad de facultades, entre ellas la de solicitar pruebas en la audiencia preparatoria, la controversia de los medios de prueba, el interrogatorio de los testigos y la oposición a las preguntas que se planteen en el juicio oral deben cumplirse no a partir de su intervención directa sino a través de la Fiscalía. Por ello, en relación con estos tópicos, como lo afirma la Corte Constitucional, ‘sólo el fiscal tendrá voz en la audiencia’. […]”.

En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por la ciudadana MARLENY LEÒN NARVÀEZ se denegarán. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por la ciudadana MARLENY LEÒN NARVÀEZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada.

Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. � Corte Constitucional, sentencia C-209 de 2007. � Ibídem. PAGE 2