CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 51.640 YULI ANDREA ROBAYO ARIAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 412. Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante YULI ANDREA ROBAYO ARIAS, en relación con el fallo proferido el 6 de octubre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente conculcados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “YULI ANDREA ROBAYO ARIAS solicita protección de sus derechos fundamentales, vulnerados con la decisión de la entidad demandada de no permitirle continuar en el proceso de selección para proveer el cargo de Dragoneante Código 4114, Grado 11 en el INPEC, según Convocatoria 127 de 2009, pues según la entrevista psicológica que valoró lo relativo a su personalidad, se le califica de NO AJUSTADO.

Con posterioridad, solicitó la reconsideración de su exclusión del proceso de selección, a lo cual obtuvo respuesta negativa mediante un formato estructurado para resolver todas las reclamaciones de ese tipo. Considera la demandante que con esta determinación se vulneran sus derechos fundamentales, pues ni siquiera tiene claros los motivos de la valoración y se le estigmatiza por un problema de salud intangible.

Por ende, solicita se ordene una nueva valoración con fundamento en los ítems vigentes, o, se le incluya en el curso-concurso de formación para acceder al cargo de Dragoneante del INPEC.” 2. Al trámite de primera instancia se vinculó a la entidad accionada, sin que acudiera a ejercer su derecho de defensa. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo reseñado, negó el amparo de la garantía fundamental invocada, pues del análisis de las pruebas aportadas concluyó que a la demandante no se le ha vulnerado sus derechos fundamentales en el desarrollo del proceso concursal que desestima, y respecto de las decisiones adversas a sus intereses puede ejercer otros mecanismos de defensa. 4.

En escrito signado por la accionante, se impugnó el fallo reseñado, exponiendo argumentos similares a los consignados en su demanda inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la accionante YULI ANDREA ROBAYO ARIAS frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo mediante el cual se estableció la reglamentación del concurso de méritos para proveer los cargos de dragoneantes del INPEC; dentro del cual ella se inscribió, normatividad que ahora cuestiona; o contra la resolución por la cual fue declarada no apto para el servicio, como consecuencia de la entrevista psicológica que valoró su personalidad como “NO AJUSTADA”, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de esos actos administrativos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que desestima del concurso en el que se inscribió, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

No puede desconocer la Sala que la censura constitucional abarca actos de carácter general, impersonal y abstracto como lo es la normatividad expedida para reglamentar el concurso de meritos que ahora se cuestiona en esta sede, motivo por el cual la acción de tutela, de conformidad con lo normado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, no resulta viable para censurar este tipo de normativas que tienen previstos otros medios de defensa judicial, concretamente, las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Es así que, se reitera, la subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque el demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad-, las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible el ataque propuesto en esta sede, que puede comprender la totalidad del acto mediante el cual se convocó el concurso de méritos, uno de sus apartes o las resoluciones que se han dictado en el curso del mismo, estando facultada incluso, frente al perjuicio que reclama para solicitar la suspensión provisional del acto por el que se incline controvertir.

De ahí que de manera alguna se torne viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos de méritos la acción se torna improcedente, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por el libelista a través del mecanismo subsidiario.

En efecto, esta tesis se ha venido acuñando por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente -en este caso la Comisión Nacional del Servicio Civil- encargada legalmente y única responsable de ese procedimiento de selección, sobre el alcance de determinada norma, o aspecto sustancial del procedimiento adelantado, y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo Contencioso Administrativo, no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón a la libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Ahora, no resulta dable señalar que se le vulneró el derecho a la igualdad a la accionante YULI ANDREA ROBAYO ARIAS, pues para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que las autoridades accionadas hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos.

En el presente caso la accionante, si bien expone el desconocimiento de esa garantía fundamental, lo cierto es que no indica respecto de qué casos idénticos es que se le ha dado un trato discriminatorio o distinto, pues ni siquiera menciona a otra persona en iguales condiciones se le hubiera definido el examen psicológico de otra manera. En consecuencia, las circunstancias concretas de la situación de la accionante, no pueden ser confrontadas frente a otras como parámetro de comparación, es decir, no se demuestra un trato diferente o discriminatorio, por lo es claro que no se ha demostrado vulneración alguna al derecho a la igualdad.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo de primera instancia que decidió la solicitud de amparo constitucional deprecado por YULI ANDREA ROBAYO ARIAS. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Salvo casos excepciones, véase sentencias T-046/95 �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�. � Tutela 13363 de 29 abril de 2003. _1247636078.doc