CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 51638 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 51638 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobada acta número 408 Bogotá. D.C., siete (7) de diciembre de de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela propuesta por el apoderado judicial de CLÍMACO ANTONIO ÁLVAREZ CABALLERO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, actuación a la cual fue vinculada la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –en adelante, sólo DIAN-, así como la FISCALÍA 76 SECCIONAL DE CALI.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia proferida el 20 de septiembre de 2006 el accionante fue condenado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali a la pena principal de 48 meses de prisión, como responsable del delito de omisión de agente retenedor, luego de revocar la absolución que en primera instancia decretó a su favor el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la misma ciudad. 2.

Precisa el demandante que su prohijado no conoció de la actuación penal que se surtió en su contra, pues previamente a la denuncia respectiva se cometió un error en la notificación del mandamiento de pago, “…como quiera que por parte de un funcionario de la DIAN, INCURRIÓ EN EL ERROR DE COLOCARLE A LA NOTIFICACIÓN COMO REALIZADA, NOTIFICADO POR CORREO, CUANDO LA REALIDAD NO PODÍA HABERSE NOTIFICADO, PUES CONSTATÓ POSTERIORMENTE LA MISMA DIAN, QUE ESTE ESTABLECIMIENTO YA NO EXISTÍA EN EL SITIO.

Pues al tramitar la notificación por el correo certificado el recibido se vislumbra claramente que es un nombre diferente al del representante legal de la sociedad y un sello de la sociedad Altecon S.A. Alternativas en comunicaciones”. (Sic). 3. Los errores en la notificación del mandamiento de pago, luego de petición propuesta por el accionante, provocaron que la DIAN expidiera resolución del 09 de noviembre de 2010, por medio de la cual se revocó el mismo. 4.

Por lo anterior, considera la parte demandante, se presentó una vulneración al debido proceso, pues la DIAN no notificó en debida forma el mandamiento de pago y, además, “…presentaron denuncia penal, por un mandamiento de pago que no fue notificado inicialmente en debida forma, tal como quedó demostrado, y que en últimas llevó a una sentencia condenatoria a mi poderdante”. 5.

Por lo anterior, solicita la nulidad de la actuación judicial. RESPUESTA A LA DEMANDA La DIAN se pronunció oponiéndose a las pretensiones de la demanda, expresando que el trámite administrativo que realiza tal entidad para recuperar los dineros recaudados es independiente del proceso penal que por los mismos hechos se impulsa, de tal forma que el hecho de haberse revocado el mandamiento de pago no implica que deba anularse la actuación en materia penal.

La Fiscalía vinculada precisó no tener a su alcance el expediente penal donde se reclama la protección fundamental y, por último, el Tribunal Superior de Cali, remitió copia de la sentencia cuestionada. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Desde otrora esta Sala ha venido sosteniendo que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso- incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, si no también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, mas en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Frente a decisiones judiciales ejecutoriadas, por otra parte, se presume su legalidad y acierto, razón por la cual, si se pretende demostrar lo contrario, a quien así lo denuncia es al que le corresponde la carga de construir un discurso argumentativo y probatorio, de tal talante que el error, que de por sí debe ser garrafal, quede en franca evidencia. No obstante, siguiendo el principio de informalidad de la tutela, si bien no se exigen fórmulas sacramentales en su planteamiento, tan bien es cierto que no resulta admisible solicitar al juez de tutela una actitud oficiosa de protección de las garantías fundamentales, o pretender que se active su intervención para revivir un debate sustancial o probatorio ya culminado, a partir de planteamientos genéricos y sin demostración. En esa medida, una actuación judicial culminada constituye una expresión de seguridad jurídica y coadyuva a alcanzar uno de los principios de nuestro Estado Social de Derecho, cual es el de lograr “…la vigencia de un orden justo.” –Artículo 2º Constitucional-.

Es por lo anterior que la labor del demandante en una tutela contra decisiones judiciales es más exigente, pues no puede quedarse simplemente en el planteamiento de censuras y omitir su demostración, pretendiendo que el juez de tutela, en una labor de reemplazo del juez ordinario, entre nuevamente a verificar en el expediente y a constatar si los falladores de instancia realizaron o no correctamente la actividad procesal, la labor de verificación probatoria y de análisis jurídico sustancial, pues debe presumirse y partirse del presupuesto de que dichas funciones fueron adecuadamente realizada por las autoridades competentes.

Bajo este marco conceptual, se tiene que la parte accionante no expone un hilo conductor que permita comprender qué relación tiene el hecho de que el mandamiento de pago dispuesto por la DIAN no se haya notificado en debida forma, con el proceso penal que por el delito de omisión de agente retenedor se adelantó en su contra, pues como lo precisa tal autoridad en su respuesta a la demanda: “Es indudable que el apoderado del accionante presenta una abismal confusión entre el procedimiento que de tipo administrativo se adelanta en esta Entidad frente al proceso penal propiamente dicho y es demostrable, cuando en primer lugar, manifiesta hay un aparente error en que incurrió esta Entidad al dar inicio al proceso penal por omisión de agente retenedor o recaudador habiendo notificado mal el mandamiento de pago, frente a lo que es menester aclarar señor Magistrado, que la conducta que se cuestiona frente al proceso penal es el hecho de no consignar lo que fue objeto de recaudo de parte del agente retenedor en este caso la empresa Corporación Latina de Informática Ltda por intermedio de su representante legal, sin que medie siquiera la obligación de presentar las respectivas declaraciones privadas, basta con una visita a la empresa y establecer contablemente que se hizo el recaudo y se omitió la consignación del mismo, a nombre del Estado a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, luego es de señalar que no tiene que mediar mandamiento de pago alguno, no tiene que hablarse de una obligación expresa, clara y exigible en la actualidad, eso es propio del proceso administrativo de cobro coactivo, como un mecanismo supletorio pero ajeno al penal, nada tiene que ver el agotamiento de las etapas procesales en materia administrativa (proceso de cobro) con el desarrollo mismo del proceso penal por la conducta ya descrita.” Coincidiendo con la posición de la DIAN, para la Sala no existe en la demanda una explicación que permita establecer cuál es la relación que se presenta entre el vicio procesal cometido en el trámite administrativo de cobro coactivo, con la validez del proceso penal que por el delito de omisión de agente retenedor se adelantó contra el accionante, de tal forma que ante tal falencia de fundamentación argumentativa, impera respetar la presunción de legalidad y acierto propia de la actuación judicial.

Corolario de lo anterior, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR la protección solicitada. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. PAGE 9