CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 51617 A/. GABRIEL ALEJANDRO MENA LÓPEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 51617 A/. GABRIEL ALEJANDRO MENA LÓPEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 412 Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada en contra del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 12 de noviembre de 2010, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por GABRIEL ALEJANDRO MENA LÓPEZ contra la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá y el Director General de la Policía Nacional, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “En su escrito explicó Gabriel Alejandro Mena López, que mediante resolución #00213 de septiembre 11 de 2010 expedida por el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, fue retirado del servicio activo de dicha institución, de conformidad con recomendación que en ese sentido emitiera la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y argumentando la aplicación de los artículos 4º, parágrafo 1º de la ley 857 de 2003 y 62 del decreto ley 1796 de 2000, esto es, por voluntad de la Dirección General de la Policía, decisión que le fue notificada el mismo día por la Jefe de Procedimientos de Personal, Área de Talento Humano. Informa que como consecuencia de ello, elevó derecho de petición ante el Mayor General Adolfo Trujillo, solicitando la revocatoria directa de dicho acto administrativo, requerimiento que fue remitido a la autoridad del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, quien atendiendo su reclamación le envió comunicación del 21 de octubre de 2010 indicándole que no existen razones para acceder a ella, por cuanto la resolución se encuentra amparada de presunción de legalidad y se expidió con el soporte normativo correspondiente.

Destaca que durante su permanencia en el CAI Castilla de esta ciudad, llevó a cabo diferentes labores con resultados positivos y por ello el acto que lo retiró del servicio fue expedido bajo una falsa motivación, con desviación del poder y violación a la ley. Y si bien el Director General de la Policía Nacional ejerce discrecionalmente tal facultad sobre el personal de nivel ejecutivo de dicha institución, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que ello no significa que se pueda proceder para tal fin de manera inconsulta o arbitraria, pues la mencionada flexibilidad no autoriza el desconocimiento de principios constitucionales.

Por ello, reclama la protección a sus derechos fundamentales, solicitando como medida provisional el reintegro inmediato al servicio activo de la Policía Nacional, la que finalmente se constituye en el objeto de esta acción, sumada a la orden que depreca del pago de todos los haberes dejados de percibir hasta la fecha de su reincorporación, sin que sea necesario formular nuevas acciones de tutela.” II.

DEL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante sentencia del 12 de noviembre de 2010 negó la petición de tutela, al encontrar la pretensión invocada -dejar sin efecto la resolución No. 0213- es propia de las acciones procedentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en particular, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que puede estar acompañada como medida provisional, de la suspensión del acto que se controvierte.

Además que no existen elementos que permitan dilucidar la existencia de un perjuicio irremediable, que consienta la interferencia del juez de tutela en un asunto ajeno a la órbita de su competencia. III. DE LA IMPUGNACIÓN GABRIEL ALEJANDO MENA LÓPEZ impugnó el fallo de primera instancia insistiendo en su queja tutelar y precisando además, si bien cuenta con mecanismos judiciales ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la misma se torna ineficaz para proteger sus derechos fundamentales, en especial el mínimo vital.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Medellín conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir.

De entrada advierte la Corte que se impone confirmación a la decisión objeto de impugnación, como que participa ampliamente de los argumentos expuestos por el a quo, particularmente el que se sigue. Equivoco el petente la ruta para censurar la resolución mediante la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Metropolitana de Aburrá acudiendo a la acción constitucional, cuando es claro que el camino al cual debe concurrir no es diferente que el de la Jurisdicción contenciosa administrativa, exponiendo en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo; ello porque no es de recibo que pretextando violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el actor tiene a su haber el instrumento judicial apto, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa en dónde proponer su hipótesis, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° y que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Y que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el libelista cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias.

Las anteriores razones llevan a la Sala, como ya se había anunciado a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por contera confirmar la sentencia impugnada. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fol. 121 cno. Tribunal �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. PAGE 8