CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 51606 Duberney Mosquera Giraldo Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 51606 Duberney Mosquera Giraldo Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 426.
Bogotá, D.C., diciembre dieciséis (16) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Brigadier General Jorge Enrique Rodríguez Peralta, Director Sanidad de la Policía Nacional, contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, e igualdad, entre otros, a Duberney Mosquera Giraldo, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El ciudadano atrás referenciado puso de presente que es pensionado de la Policía Nacional y hace veinticinco (25) años esa entidad le presta los servicios de salud, actualmente presenta problemas de visión, su diagnóstico es, entre otros, “keratocono de ojo derecho con deformidad corneal importante”, y su médico tratante le ordenó “implantación de anillos infraestructurales”. 2.
Mediante derecho de petición realizado el 24 de agosto de 2010 Duberney Mosquera Giraldo solicitó a la Jefatura de Sanidad de la Policía Nacional Departamental Risaralda informara de la autorización de la implantación atrás referenciada, a lo cual el Jefe Seccional de esa Institución le requirió que tramitara nuevamente sus exámenes ante el especialista, toda vez que los presentados eran muy antiguos. 3.
En vista de lo anterior, Duberney Mosquera Giraldo acude al juez de tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales a la vida e igualdad, entre otros, efectos para los cuales pone de presente que dicha cirugía se encuentra excluida del plan obligatorio de salud y no posee los recursos económicos para asumir de manera particular el costo del procedimiento, motivo por el cual solicita se ordene a la entidad accionada “asuma los costos, los medicamentos, exámenes, valoraciones de su ojo izquierdo, el cual también está presentando problemas por el esfuerzo que hace, cirugía de implante de los anillos intramurales para su ojo derecho, terapias, viáticos en caso que se deba de trasladar a otra ciudad con acompañante y todo lo que pueda generar su enfermedad”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió a trámite la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad demandada y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al presente trámite constitucional. 2. El Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó se declare improcedente el amparo solicitado, porque: (i) el Comité Técnico Científico de esa dependencia informó que revisado el sistema 2009 y 2010, hasta la fecha no existe registro donde conste que Duberney Mosquera Giraldo haya solicitado algún procedimiento, (ii) las operaciones queratoplastia y trasplante de córnea están incluidos en el Acuerdo 002, (iii) el implante de anillos infraestructurales no hace parte del mencionado acuerdo, por tanto, requiere autorización del Comité Técnico Científico, (iv) para que se pueda realizar la cirugía debe mediar formula del médico tratante, para que él Área de Sanidad Risaralda (a donde pertenece el paciente) pueda autorizarla, (v) frente al cubrimiento de los gastos, debe ser verificada su capacidad económica y, (vi) de prosperar la tutela solicita se autorice realizar el recobro correspondiente ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). 3.
Por su parte, el Jefe Seccional Sanidad Risaralda señaló que para acceder a la petición del accionante, debe elevar la solicitud al Comité Técnico Científico en la ciudad de Bogotá, debido a que el procedimiento que requiere es de alto costo y de no realizarse la consulta incurriría en el delito de peculado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira resolvió proteger el derecho a la salud del libelista toda vez que demostrado está que a pesar de su delicada patología visual, ha tenido que esperar pacientemente a que la entidad realice un pronunciamiento que ni siquiera se obtuvo con la intervención del juez constitucional y, en consecuencia, ordenó a la entidad accionada realizar las gestiones necesarias para que a Mosquera Giraldo le sea practicado el implante de anillos infraestructuras.
LA IMPUGNACIÓN: El Director de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la decisión del Tribunal y con argumentos similares a los expuestos en su escrito de contestación a la demanda de tutela, pretende se revoque el fallo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de la Protección Social –Fondo de Solidaridad y Garantías “FOSYGA” y la A.R.S. EMDISALUD E.S.S. 2.
La acción de tutela es procedente en estos casos para amparar el derecho a la salud, dado que éste tiene carácter de derecho fundamental por conexidad a la vida, especialmente cuando una persona requiere ciertos servicios que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que resultan indispensables y necesarios para el mantenimiento de su vida, integridad física y su dignidad. 3.
La inconformidad del Director de la entidad antes mencionada consiste en que se le excluya de realizar el implante de anillos a Duberney Mosquera Giraldo, en razón a que ésta no está incluido en el Plan de Servicios de Salud -Acuerdo 002 de 2001- y requiere de autorización o, en su defecto, se le permita acudir al FOSYGA para realizar el respectivo recobro. 4.
En lo que atañe al caso específico es bueno precisar que las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio de salud, garantizar su continuidad, en aras de amparar el derecho a la salud y a la vida de las personas. 5.
Las entidades encargadas de prestar la atención a los afiliados al sistema de seguridad social, no pueden escoger entre prestar o no los servicios, pues si se niegan a ello, faltan de manera grave a sus obligaciones más elementales, comprometiendo de esta manera la salud y la vida de los pacientes, por cuanto que son actuaciones que revisten para el ser humano, la mayor importancia: la mejoría de un padecimiento y que no aumenten los síntomas del mal que los aqueja, por carencia de exámenes oportunos o intervenciones quirúrgicas no realizadas a tiempo. 6.
Sin duda alguna la demora de un examen de la talla de la histocompatibilidad, cuando se está a la espera de un implante de anillos, no resulta acorde con los principios rectores sobre el respeto y la dignidad humana, la seguridad social y la salud como principios protegidos en forma expresa por la Carta Política; mucho más será el perjuicio si de la operación del implante de anillos se trata.
Si está de por medio la vida del paciente, las empresas prestadoras de salud tienen la obligación de entregar el medicamento o realizar el tratamiento que señale el médico tratante aunque esté excluido del Plan de Servicios de Salud, dado que no se puede atentar contra la vida del paciente, con disculpa de que se trata de una obligación estatal por la omisión del Estado de no incluirlos en la respectiva lista. 7.
Finalmente, que la entidad a la cual se le da la orden de suministrar medicamentos o de seguir determinado procedimiento en procura del mejoramiento de la salud del accionante, acuda o no al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), no es asunto que deba ser atendido por el Juez Constitucional, en razón a que su naturaleza jurídica es velar por la protección de las garantías fundamentales de las personas y una vez cumplido ello, no es de su resorte ordenar que se inicie o no la acción de repetición, pues siempre será facultad de la parte accionada, si a bien lo tiene, recurrir al procedimiento especial establecido en el Decreto Ley 1281 de 2002, en donde se determinará la procedencia o no de la pretensión. Colorario de lo expuesto, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 10 de noviembre de 2010, por medio de la cual tuteló los derechos fundamentales del señor Duberney Mosquera Giraldo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 10 de noviembre de 2010. Y, 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 8