CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela N° 51.605 ALBEIRO ISAAC MÉNDEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 401. Bogotá D. C., dos de diciembre de dos mil diez. V I S T O S Se decide la impugnación promovida por el accionante ALBEIRO ISAAC MÉNDEZ GARCÍA, contra el fallo de tutela proferido el 29 de octubre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y libertad, presuntamente conculcados por el JUZGADO SEGUNDO SEXTO EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE LA MISMA CIUDAD CAPITAL.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Y ANTECEDENTES 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional fueron reseñados en el fallo impugnado de la siguiente manera: “A través de la demanda que el señor Albeiro Isaac Méndez García presentó, informó que el 21 de octubre de 1999 fue condenado por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Purificación –Tolima-, a la pena principal de 23 años de prisión por los delitos de Tentativa de homicidio, Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de armas de fuego y Simulación de investidura, sentencia que quedó ejecutoriada el 18 de diciembre de 1999.

Así mismo, señaló que fue vinculado al proceso como persona ausente. Indicó, que el 28 de septiembre de 2007 fue capturado, estando recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario El Barne en Combita –Boyacá- desde septiembre de 2009. Así mismo, señaló que fue condenado conforme a la Ley 40 de 1992 que contemplaba, respecto al delito de Homicidio agravado tentado, una pena mínima de 20 años de prisión, sanción aumentada por el Juez 2º Penal del Circuito de Purificación –Tolima-, en un tanto de 3 años por el concurso de conductas punibles, para una pena concreta impuesta de 23 años de privación de la libertad.

Manifestó, que antes de su traslado al EPC El Barne, quien vigilaba la ejecución de su condena era el Juez 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, por lo que fue ante este funcionario que elevó solicitud para que, por favorabilidad, se ajustara la pena impuesta conforme a la Ley 40 de 1992 a la contemplada para la misma conducta en la Ley 599 de 2000.

Así, el 17 de enero de 2008, la autoridad judicial demandada profirió auto mediante el cual redosificó la pena impuesta por el Juzgado 2º Penal del Circuito el 21 de octubre de 2009, para imponerle al actor una sanción de 15 años y 6 meses de privación de la libertad. Refirió el ciudadano accionante, que su inconformidad con tal decisión lo llevó a elevar una consulta ante la Procuraduría 174 Judicial II Penal del Tunja –Boyacá-, quien, el pasado 17 de agosto, profirió respuesta al derecho de petición instaurado por Méndez García así: “[a]l aplicar el principio de favorabilidad, tiene usted razón en que los tres años tasados por el concurso de conductas debieron ser aplicados en forma proporcional y no haber dejado el mismo monto, lo que debido en la que pena fuese tasada erróneamente en 15 años y 6 meses. 6.

Más allá de lo anterior, lo cierto es que usted no interpuso recurso alguno en contra de la providencia de fecha 17 de enero de 2008 y se trata esta de una cuestión que debía debatirse al interior del proceso y en la oportunidad prevista legalmente para ello, haciendo uso de los recursos de ley.” (Fl. 3). Subraya del Tribunal. Inconforme con tal situación el señor Albeiro Isaac Méndez García acudió al recurso de amparo constitucional solicitándole al Juez de tutela protección para sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad, pues considera errada la decisión del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad conforme lo reconoció el representante del Ministerio Público, pues una correcta aplicación del principio de favorabilidad arrojaría una pena de 171 meses y 26 días y no de 186 meses como le fue impuesta.” 2.

Durante el trámite de la acción constitucional en primera instancia, intervino la autoridad demandad, cuya respuesta el a quo sintetizó así: “En su contestación de la demanda el Juez 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad indicó que el 18 de enero de 2008, mediante auto ejecutoriado, redosificó la pena de 23 años impuesta el 21 de octubre de 1999 al accionante, dejando la principal en 15 años y 6 meses de privación de la libertad y la accesoria, de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en 10 años.

Del mismo modo refirió que el accionante no atacó por la vía ordinaria tal determinación. Por lo anterior, solicitó se denieguen todas las pretensiones planteadas en su contra por haberse ajustado su actuar a los presupuestos de Ley.” 3. En el fallo impugnado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo deprecado por el accionante, porque consideró que el cuestionamiento contra la decisión reprochada debió ser plantado a través de los recursos que le brindaba el mismo ordenamiento procesal penal, aunado a que no se cumple con el requisito de la inmediatez. 4.

Inconforme con la citada decisión, en el acto de notificación, el accionante la impugnó, sin exponer los argumentos de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del cual es su superior funcional.

La acción de tutela invocada por el actor está encaminada a remover la firmeza de la providencia emitida el 18 de enero de 2008 por el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio de la cual redosificó la pena que le fue impuesta el 21 de octubre de 1999 por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Purificación Tolima, de 23 años de prisión como autor del delito de homicidio agravado tentado, en concurso con hurto calificado agravado, porte ilegal de armas y simulación de investidura, sanción que fue deducida a 171 meses y 26 días de prisión. Al respecto, el actor cuestiona la determinación del Juzgado de penas, ya que en su criterio la redosificación de la pena debió efectuarse teniendo en cuenta las mismas proporciones aplicadas al momento de emitir la sentencia condenatoria, lo que implicaría partir de un monto inferior, y aumentar en menor proporción por el concurso.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. Pues bien, en el caso concreto resulta evidente que la acción de tutela promovida por el señor ALBEIRO ISAAC MÉNDEZ GARCÍA no puede prosperar, porque el actor no agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ya que no ventiló su disenso frente a la providencia que ahora cuestiona interponiendo los recursos de reposición y apelación que resultaban procedentes, de tal suerte que mal pretende subsanar su incuria por esta vía excepcional.

Como el aquí demandante no interpuso y agotó los recursos de reposición y apelación, esa omisión no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el accionante voluntariamente renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan la presente solicitud de amparo que no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo. En ese sentido, se reitera, el demandante contaba con la posibilidad de acudir a los precitados recursos de reposición y apelación en contra del proveído que redosificó la pena que le fue impuesta en la sentencia, pero no lo hizo por su negligencia o incuria, medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) Acreditada entonces la posibilidad con que contaba el demandante para interponer esos recursos y ante la incuria cometida al respecto, no resulta procedente el amparo de tutela que demanda.

No está por demás reiterar que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como una instancia más, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial. No es admisible que el actor, pretenda a través de este mecanismo constitucional residual, remover la firmeza del proveído cuestionado sin que previamente hubiera agotado los mecanismos de defensa que el ordenamiento procesal penal legal le brinda, providencia que goza de presunción de acierto de legalidad y constitucionalidad.

Y es que sumado a lo anterior, que es suficiente para negar el amparo deprecado, lo cierto es que el actor en la actualidad bien puede acudir nuevamente ante el Juez natural, es decir, el que en este momento ejecuta la pena que le fue impuesta, y no sólo invocar y manifestar, sino también demostrar ante el funcionario, que es procedente una nueva redosificación de la pena que ejecuta y plantear en debida forma la discusión pertinente respecto a la procedencia o no de su postulación, y ante una decisión adversa podrá contradecirla interponiendo los recursos fijados en el ordenamiento legal, pero una vez decidida su solicitud y agotados los medios de contradicción, debe acoger las determinaciones emitidas.

En esas circunstancias, la citada postulación debidamente fundamentada y acreditada, debe resolverse por el funcionario atendiendo a los lineamientos jurisprudenciales que sobre el tema existen, y, se reitera, en el evento que las decisiones sean contrarias a sus intereses contará con la oportunidad de contradecirlas a través de los recursos fijados en el ordenamiento procesal penal, pero no puede pretender el accionante que por este mecanismo residual, breve y sumario se aborde el estudio de ese conflicto jurídico legal, el cual corresponde plantear, debatir, y decidir por el Juez natural en el derrotero fijado por el legislador para tal fin.

De tal manera que en el caso planteado por ALBEIRO ISAAC MÉNDEZ GARCÍA el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente principalmente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela: “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “ La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando los accionantes hayan agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

En tal perspectiva, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso de prosperar su postulación al interior del proceso de ejecución de la pena que le fue impuesta y, por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad).

Vistas así las cosas, se reitera que en este evento la acción de tutela resulta ser manifiestamente improcedente como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Recuerda y reitera la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional, paralelo, supletorio, ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley.

Y es que, adicional a lo expuesto, que es suficiente para negar la solicitud de amparo, encuentra la Sala que el presupuesto de la inmediatez también constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.

Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Desde sus primeras sentencias la Corte Constitucional consideró a la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, expresó: “ ( ) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ”.

Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, dijo la misma Corporación, que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “ la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.

De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’.

( ) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción ”. En dicha sentencia de unificación se concluyó que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia atrás mencionada -C-543/92-, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.

En una sentencia más reciente se retomó el tema en los siguientes términos: “( ) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su  interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.

Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. –Resaltado fuera de texto- A partir de las precedentes alusiones al presupuesto de la inmediatez, se procede ahora a determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub exámine.

Con tal propósito, se tendrán en cuenta dos hechos básicos que se pueden extraer de la demanda y de las pruebas: 1. El proveído censurado del cual se solicita su corrección por el accionante se profirió por el Juzgado demandado el 18 de enero de 2008, y 2. sólo hasta en el 8 de octubre de 2010, promovió la acción de tutela, teniendo en cuenta la fecha de radicación de su escrito ante la Asesoría Jurídica del Establecimiento Penitenciario en el que se encuentra recluido, es decir, más de 2 años y 9 meses después de emitida la decisión desestimada, circunstancia que sin duda alguna descarta el cumplimiento del requisito de inmediatez.

Según lo expuesto, en este asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, de manera que se confirmará la decisión del juez colegiado de tutela en primera instancia de negar el amparo constitucional invocado por ALBIERO ISAAC MÉNDEZ GARCÍA. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido conforme a las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-1343/01 � Sentencia T-575-02