CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51604 LUIS ÁNGEL VARGAS LÓPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51604 LUIS ÁNGEL VARGAS LÓPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 412 Bogotá, D.C., diciembre nueve (9) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la demanda de tutela que promueve el ciudadano LUIS ÁNGEL VARGAS LÓPEZ, contra la Fiscalía 263 Seccional de Bogotá, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por presunta vulneración de sus garantías constitucionales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, por hechos acaecidos el 8 de julio de 2004 se inició investigación penal en contra de LUIS ÁNGEL VARGAS LÓPEZ por la presunta comisión de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. Vinculado formalmente el sindicado a través de diligencia de indagatoria, para cuyo efecto se le designó de oficio al abogado EDGAR ORLANDO MORALES FRANCO, se resolvió la situación jurídica mediante decisión del 13 de julio de 2004, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable de los delitos reseñados.

Decisión de la que se notificó personalmente la defensa. Es así, que el procesado designó como su apoderada de confianza a la doctora LUBIANA ORTEGA SOTO el 27 de julio de 2004. Mediante resolución del 30 de septiembre de 2004 se concedió el beneficio de libertad provisional a VARGAS LÓPEZ, habiendo suministrado como dirección para posteriores notificaciones la carrera 33 No. 183-06 de Bogotá. Aparece igualmente, que con memorial radicado el 10 de diciembre de 2004 la defensora de LUIS ÁNGEL VARGAS LÓPEZ presentó renuncia al poder otorgado.

Con resolución del 28 de julio de 2005 la Fiscalía 263 Seccional de Bogotá calificó el merito del sumario acusando a LUIS ÁNGEL VARGAS LÓPEZ como autor de los punibles de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, en concurso heterogéneo. Decisión notificada personalmente al abogado LUIS HERNANDO REINA GALEANO, quien actuó hasta el 22 de mayo de 2006 cuando fuera designado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá al doctor LUIS HERNAN TORRES FAJARDO como defensor de oficio.

Culminada la audiencia pública, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá emitió sentencia el 14 de diciembre de 2006 condenando al procesado a la pena de 25 meses de prisión, tras hallarlo penalmente responsable de los delitos materia de acusación. La sentencia fue debidamente notificada a todos los sujetos procesales y contra la misma interpuso recurso de apelación la delegada de la Fiscalía. El expediente, en consecuencia, se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se dictó fallo de segunda instancia el 12 de abril de 2010 revocando lo referente a la concesión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que se ordenó la captura de VARGAS LÓPEZ.

Para surtir la notificación del fallo se libraron comunicaciones al delegado de la Procuraduría, al procesado y al abogado LUIS HERNANDO REINA, habiéndose fijado el edicto el 6 de mayo de 2010. El proceso fue asumido por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que mediante auto del 30 de agosto de 2010 dispuso el envío de las diligencias a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de ésta ciudad, para lo de su cargo.

Asimismo, se tiene que la captura del procesado se produjo el 29 de agosto de 2010. Agotado lo anterior LUIS ÁNGEL VARGAS LÓPEZ promueve demanda de tutela contra la Fiscalía 263 Seccional de Bogotá, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, tras considerar que se incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa al interior de la actuación penal reseñada.

Como fundamento de su pretensión señala el libelista, durante el desarrollo del proceso careció de una verdadera defensa técnica dado que desde el 10 de diciembre de 2004 su abogada de confianza presentó renuncia al poder, de modo que no se presentaron alegatos precalificatorios. Asimismo precisa, si bien en la resolución de acusación se designó como defensor de oficio al doctor LUIS HERNANDO REINA GALEANO, dicho profesional del derecho nunca se posesionó, ni ejerció su función, resultando además obvia tal omisión dado que el prenombrado se encontraba impedido para actuar en virtud de tal designación tras haber intervenido previamente en las diligencias como perito avaluador, irregularidad que no fue detectada por la Fiscalía y en cambio continuó con el trámite del proceso despojándolo de toda posibilidad de defensa.

De otra parte señala, el Tribunal Superior de Bogotá también contribuyó en la trasgresión de sus garantías fundamentales al no cumplir con la debida notificación del fallo de segunda instancia, como que, remitió comunicación al abogado LUIS HERNANDO REINA GALEANO, cuando para aquel momento, su aparente defensor de oficio era LUIS HERNÁN TORRES FAJARDO, motivo por el cual no tuvo la oportunidad de interponer el recurso extraordinario de casación. En tales condiciones, demanda el amparo para las garantías constitucionales invocadas y en consecuencia solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir del 10 de diciembre de 2004, o en su defecto a partir de la fecha en que se calificó el merito del sumario.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó vincular a los accionados a lo que se dispuso surtir traslado solicitándose información sobre el asunto. Al respecto, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá presenta un recuento de la actuación surtida dentro del proceso seguido contra el accionante y allega copia íntegra del expediente.

Similar respuesta ofrece la Fiscal Jefe de la Unidad de Seguridad Pública, Salud Pública y otros. Finalmente, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá remite en calidad de préstamo, el expediente contentivo de las diligencias reprobadas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales de LUIS ÁNGEL VARGAS LÓPEZ, está encaminada a obtener la nulidad de lo actuado por haber carecido de defensa técnica desde el instructivo, pero además califica de irregular la notificación que se surtió frente al fallo de segundo grado, entendiéndose así que a partir de ello no se le brindó la oportunidad de formular el recurso extraordinario de casación. Así, en orden a resolver las pretensiones de la demanda, corresponde determinar si con ocasión de la notificación irregular se le privó al accionante de acudir al recurso de casación, pues de encontrar que tal conculcación a las garantías existió, se impondría la nulidad a partir de la actuación viciada ofreciéndole entonces al peticionario la oportunidad de plantear, por vía de la impugnación extraordinaria, las irregularidades que ahora formula en torno a la falta de defensa técnica.

Ahora bien, referente a la notificación de proveídos como el señalado por el actor, el artículo 180 del C.P.P. –Ley 600 de 2000- consagra: “La sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición.” Al respecto, las diligencias informan que una vez proferida la sentencia de segunda instancia el 12 de abril de 2010, se procuró la comparecencia del procesado LUIS ÁNGEL VARGAS LÓPEZ para surtir la notificación personal, enviando la correspondiente comunicación a la dirección que obraba en el proceso, mientras que se remitió telegrama al abogado LUIS HERNANDO REINA a la dirección que registra el expediente sin obtener resultados positivos, luego de lo cual se acudió a la notificación subsidiaria por edicto.

Así, aunque resulta cierto que el Tribunal procuró la notificación de quien ya no fungía como defensor del procesado tras haberse relevado del cargo al abogado LUIS HERNANDO REINA desde el 22 de mayo de 2006 cuando el Juzgado procedió a designar como abogado de oficio al doctor LUIS HERNAN TORRES FAJARDO, no así puede concluirse que dicha irregularidad alcance a constituir una trascendencia de tal magnitud que imponga la invalidez de lo actuado, como que, igualmente aparece acreditado que la notificación del procesado si se surtió en debida forma, ofreciéndosele así la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa material a partir de la cual bien pudo proponer oportunamente el recurso de casación, a efectos que su apoderado presentara la correspondiente demanda, situación que no se dio por cuanto el sentenciado guardó silencio en aquel momento y solo ahora cuando se enfrenta al cumplimiento de la condena proferida en su contra, es que plantea una serie de irregularidades gestadas desde la fase de la instrucción. De ahí que, la tesis presentada por el actor en cuanto a que le fue restringido acudir al recurso de casación resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que se le brindaron todas las garantías para agotar dicha impugnación extraordinaria, por manera que, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar que la falta de agotamiento del recurso de casación frente al fallo de segunda instancia le sea atribuible al Tribunal accionado, de ahí que siguiendo las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, habrá de concluirse que para resolver la problemática planteada en la demanda, el accionante tuvo acceso a otro medio de defensa judicial y como a ese medio no acudió es claro que desechó la oportunidad procesal para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso, por manera que no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la sentencia de segundo grado adquiriera firmeza sin agotar la controversia que ahora promueve por vía del amparo excepcional.

De otra parte, en cuanto hace referencia a la carencia de defensa técnica aducida por el accionante se tiene que, de acuerdo con la consagración del artículo 29 de la Carta Política, desarrollado en los artículos 8, 127, 128, 131 y 337, entre otros, de la Ley 600 de 2000, se trata de una garantía que le asiste al procesado a contar con una adecuada defensa técnica durante todo el proceso: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.” Contrastado lo anterior con la actuación allegada al presente trámite, se logra constatar que durante toda la fase del instructivo LUIS ÁNGEL VARGAS LÓPEZ estuvo asistido por la doctora LUBIANA ORTEGA SOTO JAIME GÓMEZ MÉNDEZ, quien actuó hasta el 24 de diciembre de 2004 cuando presentó renuncia al poder, por lo que al calificarse el mérito del sumario el 28 de julio de 2005 la Fiscalía 263 Seccional de Bogotá designó como abogado de oficio al doctor LUIS HERNANDO REINA GALEANO, habiendo ejercido tal labor hasta el 22 de mayo de 2006 cuando fuera designado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá como defensor de oficio al doctor LUIS HERNAN TORRES FAJARDO, de donde se infiere que finalmente el derecho a contar con un abogado que lo representara en la actuación penal no se vio menguada para el peticionario y en esa medida se descarta la ausencia de defensa técnica en los términos que se ha planteado.

Tampoco puede concluirse que procede el amparo excepcional por razón de la omisión que ciertamente se advierte en torno a la presentación de alegatos precalificatorios por haber carecido en ese momento de un abogado que procediera a ello, debiéndose en éste punto reiterar que el ejercicio de la defensa también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, de ahí que se imponga destacar que conociendo de la actuación que se adelantaba en su contra el procesado se desentendió por completo del curso de las diligencias, por lo que de haber estado al tanto de ello habría presentado los alegatos o en su defecto había reclamado de la Fiscalía la designación de un abogado que lo hiciera.

Además de lo anterior, ha de decirse que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quienes lo representaron en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éstos.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "…la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor".

También se ha precisado que: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a proponer debates que debieron agotarse al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, máxime si sus garantías fueron salvaguardadas por los abogados que lo representaron a lo largo del proceso en virtud del mandato conferido, o de la designación oficiosa a la que hubo de acudirse, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Finalmente, resulta de poca trascendencia el hecho de no haberse cumplido con la diligencia de posesión del abogado de oficio LUIS HERNANDO REINA GALEANO designado por la Fiscalía en la resolución de acusación, pues la aceptación de tal designación debe entenderse declarada a partir del primer acto ejercido por éste como apoderado del procesado, que en éste caso lo fue con la notificación personal que se surtió frente al pliego de cargos.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante LUIS ÁNGEL VARGAS LÓPEZ, de manera que la petición de amparo es Improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano LUIS ÁNGEL VARGAS LÓPEZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notificar la presente decisión, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Devolver al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, la actuación que en calidad de préstamo fue allegada para el estudio constitucional. 4.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado.

Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000. Proceso 012930. 18