CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 51586 A/. AMPARO DEL ROSARIO ZARAMA CONCHA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 51586 A/. AMPARO DEL ROSARIO ZARAMA CONCHA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 412 Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010) VISTOS Se ocupa la Sala de resolver la impugnación interpuesta por AMPARO DEL ROSARIO ZARAMA CONCHA contra el fallo de fecha 3 de noviembre 2010, proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio del cual negó por improcedente el amparo solicitado en contra de la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán y Miller Giovanny Jurado Andrade, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, el trabajo y el debido proceso.

I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron relatados en el fallo de primer grado, así: “Inicia la accionante poniendo de presente su condición de madre cabeza de familia y de servidora pública, vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde hace 20 años, empleo del que deriva su único sustento. Agrega que en el mes de junio del año en curso solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de jubilación, de la que a la fecha de presentación de la acción no ha obtenido respuesta; y que en el ejercicio de las funciones que ha desempeñado para el Estado fue afectada por enfermedades de origen profesional, como lo consta en el certificado de la Administradora de Riesgos Profesionales que anexa.

Informa que el pasado octubre 13 de 2010 se le notificó de la decisión de la Fiscalía General de la Nación para disponer su traslado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán (C), en cumplimiento de una acción de tutela. (…) En el libelo demandatorio se señalan como quebrantados los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna y al debido proceso de que es titular la señora AMPARO DEL ROSARIO ZARAMA CONCHA, por cuanto la orden de traslado ‘estando en trámite de jubilación la misma constituye una presión indebida para que renuncie al cargo y deje una vacante’ lo cual incidiría gravemente en su mínimo vital.

Que en todo caso, esta prerrogativa se ve quebrantada en caso de que tenga que ‘iniciar la atención de dos casas, sin que las condiciones salariales se modifiquen’ en su favor. Plantea que ‘para una mujer en proceso de jubilación, adoptar la decisión de trasladarse de su casa, donde tiene su hogar al que mantiene, para completar el período que falta de jubilación’ altera injustificadamente sus condiciones habituales de vida y amenaza su salud, que ya está afectada por las enfermedades de orden profesional a las que hizo referencia. Finalmente asegura que está ‘en imposibilidad física de realizar el traslado ordenado a una zona de orden público y en donde no –encontrará- un medio adecuado, acorde con –su- edad y necesidades de salud’.” Por lo anterior solicitó se deje sin efecto la Resolución No. 2-3914 del 12 de octubre de 2010 y se le permita ocupar uno de los cargos ocupados en provisionalidad en la Unidad Seccional de Fiscalías de la ciudad de Pasto.

II. FALLO IMPUGNADO A través de sentencia de fecha 3 de noviembre de 2010 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto negó por improcedente el amparo solicitado por AMPARO DEL ROSARIO ZARAMA CONCHA con los siguientes argumentos: (i) la decisión cuestionada es susceptible de debatirse ante la jurisdicción contenciosa administrativa;

(ii) la variación del sitio de trabajo se hizo en ejercicio legítimo del ius variandi que le asiste a la Fiscalía General de la Nación, sin que se advierta que la decisión adoptada fue arbitraria puesto que obedece a una orden judicial; y, (iii) la actora si bien es madre de dos hijos, se tiene que éstos son mayores de edad y velan por su sostenimiento y que las dolencias que señala padecer, no disminuyen su capacidad para trabajar y asumir las implicaciones que demandan su cambio de domicilio mientras acude ante el juez competente.

III. IMPUGNACIÓN AMPARO DEL ROSARIO ZARAMA CONCHA impugnó el fallo de primer grado insistiendo en la violación de sus derechos fundamentales y además, aduciendo la errónea valoración de los hechos y pruebas aducidos al diligenciamiento, comoquiera que se le causa un grave perjuicio con la medida de traslado que cuestiona, no sólo frente a la labor que ha desempeñado durante 20 años sino, las condiciones de vida que requiere para mantener estable su estado de salud.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Pasto conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir.

De entrada advierte la Corte que se impone confirmación a la decisión objeto de impugnación como que participa ampliamente de los argumentos ofrecidos en el fallo objeto de impugnación, pero en especial por el que se sigue. En torno al análisis de procedencia de la acción efectuado, considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la accionante frente a la actuación que acusa de atentatoria de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo mediante el cual se dispuso su traslado –según se indicó en la misma atendiendo el deber de designar el cargo que ocupaba por quien superó el concurso de méritos y mediando orden tutelar-, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar el acto administrativo cuestionado por la vía constitucional, la cual se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias.

Incluso pese a los planteamientos referidos a la vulnerabilidad a la que se vería avocada por su edad y estado de salud, puesto que no se observan se configuren como un perjuicio irremediable que viabilice la protección demandada de manera transitoria, pues de modo alguno se advierten los supuestos decantados en la jurisprudencia para ello: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Más cuando se insiste, puede pretender igual medida al interior del procedimiento ordinario establecido en el ordenamiento jurídico como se precisó en párrafos anteriores. Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio al compartirse plenamente el criterio expuesto por el Tribunal al negar el amparo que se reclamó. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 78 cno. Tribunal � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 9