CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 51581 YOVANY MELÉNDEZ CASTELLANO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 401 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la tutela formulada por el ciudadano YOVANY MELÉNDEZ CASTELLANO, contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Mocoa y la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, por presunto desconocimiento de sus derechos al debido proceso y a la igualdad.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el ciudadano YOVANY MELÉNDEZ CASTELLANO, actualmente recluido en la Cárcel Judicial de Mocoa-Putumayo, que fue condenado por el delito de acto sexual con menor de 14 años, sin que en la actuación se le diera oportunidad de presentar una adecuada defensa, pues el juez que tramitó la causa le negó la práctica de las declaraciones que aporta en esta ocasión, las cuales evidencian la verdad de lo ocurrido; además, que la señora Ilia Concepción Canamejoy Ruales, con su denuncia, pretende quedarse con la custodia de la niña A.J.C.M., quien es la supuesta víctima.

Agrega que en los exámenes practicados por Medicina Legal, la niña aparece completamente sana, libre de rasgos de abuso sexual y los análisis psicológicos presentan todo lo contrario a lo señalado por la denunciante. Al presentar el recurso de apelación, el Tribunal Superior de Pasto, lo resolvió en forma negativa sin tener en cuenta las pruebas que lo favorecían y el señor Fiscal se trasladó a la ciudad de Pasto para insistir en su condena.

Por todo lo anterior, solicita se haga efectivo el principio de favorabilidad y se investiguen las irregularidades que se presentaron, pues dentro del proceso reposa una declaración de la menor que no es clara ni concisa, y que amerita un análisis más profundo. 2. Respuesta de la parte accionada (l) El doctor Franco Solarte Portilla, Magistrado del Tribunal Superior de Pasto, informa que mediante providencia del 24 de agosto de 2010 confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Mocoa-Putumayo, que condenó al accionante como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, a la pena de ciento noventa y cuatro (194) meses de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, al pago de los perjuicios morales causados con la infracción y le negó todo subrogado.

En dicha providencia, la Colegiatura analizó lo concerniente a la práctica del examen sexológico a la menor víctima y las entrevistas adelantadas ante la Comisaría de Familia y la Psicóloga de aquella dependencia, que a juicio de la defensa adolecían de nulidad, por no haber mediado para su práctica autorización previa del juez de control de garantías.

También examinó la existencia de pruebas necesarias para proferir sentencia condenatoria y luego de verificar que la A quo obró conforme a los parámetros legales, se consideró que el abuso sexual investigado tuvo real ocurrencia en la forma como fue dado a conocer por la víctima desde sus primeros relatos, procediendo a confirmar la sentencia impugnada.

En esta oportunidad, los argumentos del accionante revelan una negación del derecho a la defensa, poniendo de presente su particular concepción del los hechos investigados y de la valoración de las pruebas válidamente practicadas en el juicio adelantado en su contra, pretendiendo revivir espacios procesales ya agotados, pues ya se resolvió la segunda instancia, que fue notificada debidamente al defensor y al condenado, sin que hicieran uso del recurso de casación. Solicita se declare la improcedencia de la tutela, porque la decisión proferida por esa Corporación, no constituye vía de hecho.

(ll) La señora Juez Primera Penal del Circuito de Mocoa, señala que los derechos fundamentales del accionante no fueron vulnerados por su despacho, ni por el Tribunal Superior de Pasto. Informa que el 19 de agosto de 2009, en el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Mocoa, con función de control de garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares en las que se legalizó la captura, se imputó el delito de acto sexual abusivo agravado- que no aceptó el implicado- y se decretó medida de aseguramiento de detención preventiva, en establecimiento carcelario, en contra de MELÉNDEZ CASTELLANO, quien estuvo asistido por su defensor de confianza y no se interpuso recurso alguno. El 17 de septiembre de 2009, la Fiscalía Seccional de Mocoa presentó escrito de acusación y el 19 de octubre siguiente se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, en la cual el actor estuvo acompañado por su defensor de confianza.

Verificada la legalidad de las audiencias preliminares, prosiguió con el desarrollo de la diligencia, garantizando a la defensa el debido descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía. La defensa, por su parte, descubrió ante la Fiscalía una valoración psicológica realizada a la menor víctima y dos declaraciones extraproceso. En la audiencia preparatoria, que se realizó el 12 de noviembre de 2009, se decretó la práctica de pruebas solicitadas por la Fiscalía y la Defensa, por considerar que resultaban idóneas y legales, sin que en momento alguno se decretara la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de algún medio probatorio.

En concreto, la defensa solicitó la recepción de ocho testimonios, uno de ellos, el de la psicóloga Edith Liliana Chanchi, como testigo perito, los cuales fueron decretados. En el desarrollo del juicio se practicaron todas las pruebas solicitadas por la defensa, quien renunció a uno de sus testimonios, y fueron valoradas tanto las exculpatorias como las incriminatorias.

Emitido el sentido del fallo, el defensor de confianza renunció y el acusado designó otro profesional del derecho, quien lo asistió en las dos audiencias de incidente de reparación integral y lectura de la sentencia condenatoria que fue apelada. El trámite incidental se inició de oficio de acuerdo a lo normado en el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006 y practicadas las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa, se condenó a MELÉNDEZ CASTELLANO al pago de 20 s.m.l.m.v., a favor de la menor, por perjuicios morales subjetivados.

Concluye que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante y en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad, no existe en el presente caso una disyuntiva normativa que permita aplicarlo, pues los hechos sucedieron en vigencia de la Ley 600 de 2000, 906 de 2004, 890 de 2004, 1098 de 2006 y 1236 de 2008. (lll) El señor Fiscal 38 Seccional de Mocoa, manifiesta que al accionante YOVANY MELÉNDEZ CASTELLANO se le brindaron las garantías procesales y legales del caso y, a través de su defensor se le permitió la controversia de las pruebas aducidas en juicio, estuvo presente en todas las audiencias y se le garantizó el derecho a la defensa desde el mismo instante de su captura.

Es cierto, además, que asistió a la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la defensa, siendo esa una de sus obligaciones como fiscal seccional y además es un deber constitucional y legal (art. 250 C.P.). El accionante falta a la verdad cuando manifiesta que las pruebas no fueron valoradas por la juzgadora y, si se revisan los audios, se observa se le brindaron todas las garantías.

Solicita que no se acceda a las pretensiones del actor. CONSIDERACIONES 1. El amparo propuesto será negado por cuanto de manera clara se advierte que el accionante acude a él como instancia adicional, alternativa y supletoria a los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Como bien se sabe, la normatividad procesal penal otorga la posibilidad de acudir a los recursos ordinarios y también al extraordinario de casación, a quien considere que por virtud de una sentencia se le ha violado alguna garantía o derecho legal o constitucional, o pretenda acreditar el desconocimiento del debido proceso, postulando sus argumentos y lograr, entonces, que el superior revoque o modifique la decisión de la cual discrepa.

El amparo constitucional no fue consagrado como última herramienta frente a la negligencia, desidia o indiferencia del interesado. 2. En este caso, si bien el defensor del accionante impugnó la sentencia de primera instancia, no esgrimió argumento alguno orientado a reprochar el presunto desconocimiento del derecho a la defensa por habérsele negado la práctica de pruebas que supuestamente lo favorecían, como ahora lo reclaman por vía de tutela.

El actor no solo desaprovechó esa oportunidad para cuestionar el aspecto que somete a consideración del juez constitucional, sino que dejó de acudir al recurso extraordinario de casación para formular sus pretensiones. De esa manera, perdió las oportunidades procesales que tenía para postular el aludido desconocimiento de sus garantías fundamentales, la cual no puede intentar a través de la tutela, dado su carácter subsidiario, que comporta el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.

Además, es claro que otros de los reclamos del quejoso están orientados a discutir aspectos que fueron formulados al interior de la actuación penal que se adelantó en su contra. Así se deriva, de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pasto, que además de examinar el testimonio de la menor afectada, dio respuesta a los cuestionamientos defensivos en punto de la validez de las entrevistas que aquella rindió ante la Comisaría de Familia y la psicóloga adscrita a la Alcaldía, así como del examen sexológico, al tiempo que verificó la prueba practicada en el juicio oral, anunciando que lo haría conforme al mandato contenido en el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal.

Una atenta lectura de la decisión en comento, deja al descubierto la sin razón de los reproches del actor y su evidente propósito de desconocer los juicios del juez colegiado, quien a través de un análisis ponderado de la prueba, confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia. Mírese, a manera de ejemplo, que frente al relato de la menor, apuntó: …como también lo hizo la funcionaria de primera instancia, que el abuso sexual aquí investigado tuvo real ocurrencia, en la forma como fue dado a saber por la víctima en sus primeros relatos; y que, así mismo, el particular hecho de que ésta haya optado por negarlo luego, obedece a una crasa retractación, la cual puede explicarse también al amparo de la ayuda científica de la psicología. En cuanto al propósito de la denunciante, señora Ilia Concepción Canamejoy Ruales, de obtener la custodia de la niña A.J.C.M., expresó, entre otros argumentos, el siguiente: Con todo, ya lo dijo la testigo ILIA CANAMEJOY, que merced a su edad y al hecho de haber cumplido ya con el deber de crianza de sus propios hijos, no le animaba el deseo de apropiarse de la custodia de su nieta.

Y a fe que tal aseveración luce creíble, porque si acaso la intención hubiese sido la que se le endilga por parte de la defensa, carece de sentido que haya tenido que urdir semejante trama falaz en contra de YOVANY MELENDEZ, a quien ni siquiera conocía, porque lo natural sería que la emprenda contra su nuera. Idénticos planteamientos acude el accionante al juez constitucional para obtener una decisión distinta y favorable a sus pretensiones, sin percatarse que un debate de esta naturaleza es ajeno a la temática que corresponde dilucidar en sede de tutela, que por su carácter breve, sumario y preferente, no puede desplazar ni reemplazar los recursos o acciones ordinarias, ni convertirse en un mecanismo alternativo de libre escogencia. El actor debió plantear sus pretensiones a través del recurso extraordinario de casación, pero como no lo hizo, perdió la oportunidad procesal que tenía para ello, sin que resulte admisible a través de la tutela, dado su carácter subsidiario, que comporta el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.

Así las cosas, el amaro solicitado es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Negar la tutela interpuesta por el ciudadano YOVANY MELÉNDEZ CASTELLANO.

SEGUNDO. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr fl 48. � Cfr fl 50. PAGE 11