CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 51551 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 51551 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 393 Bogotá. D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por MÁXIMO ARTURO GARCÍA WALLIS contra el fallo proferido el 2 de noviembre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “Manifiesta el accionante que ingresó a la Fiscalía General de la Nación nombrado en provisionalidad, mediante Resolución No. 0-1291 de abril 21 de 2006, en el cargo de Asistente Judicial IV adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali. “Agrega que mediante Resolución 0-0437 de fecha marzo 4 de 2010, se dio por terminado su nombramiento, atendiendo un periodo de prueba con ocasión del concurso realizado en el año 2007.

“Dicha desvinculación se hizo, estando en el retén social –Ley 790 de 2002-, sin alternativa económica y haciendo más gravosa la situación, por el hecho de que sólo le faltaba un (1) año y seis (6) meses para cumplir el tiempo requerido para la pensión de vejez, ser padre cabeza de familia y padecer de un cuadro clínico de hipertensión arterial, vulnerando así sus derechos fundamentales constitucionales y legales.” EL FALLO IMPUGNADO El A Quo negó la protección solicitada, por considerar que el accionante no cumplía los presupuestos exigidos en la Ley 790 de 2002 para hacerse acreedor a los beneficios propios del retén social y porque, además, se presentó al concurso de méritos y no superó las pruebas respectivas, de tal forma que su desvinculación no es arbitraria ni contraria a los mandatos legales y constitucionales.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, sin ningún tipo de sustentación. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, la Sala debe confirmar el fallo impugnado, pues está claro que el accionante, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 85 del Código Contencioso Administrativo- en contra de la Resolución 0-0437 de 4 de marzo de 2010, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación dispuso su desvinculación. Para la Sala, la acción precitada es una opción por más idónea para la defensa de los derechos que el accionante dice le fueron conculcados, pues en su ejercicio es posible solicitar al juez contencioso administrativo la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Téngase en cuenta además que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que los actos administrativos violan de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mentado acto repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, que recordemos, como todos también es juez constitucional, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, dispondrá la suspensión de sus efectos.

Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido ha dicho: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”.

La actuación administrativa que deparó en la terminación del vínculo del accionante, debe presumirse legal, máxime cuando no está acreditada una situación de perjuicio irremediable, demostración que no puede limitarse a la descripción de las consecuencias lógicas y previsibles que ocasiona, para cualquier persona, la pérdida de la relación que le genera sus ingresos económicos.

Igualmente, dice el accionante que le falta menos de un año para adquirir su derecho a pensión, siendo que el retiro no lo priva de la posibilidad de continuar cotizando y de cumplir con tal requisito, pues si bien es cierto se produce una mengua en sus ingresos, también lo es que el demandante desde que se vinculó a la Administración era consciente de que en cualquier momento la relación laboral podía terminar, en virtud de que se trababa de un vínculo provisional, de tal manera que estaba en la posibilidad de tomar las previsiones indispensables para afrontar dicha situación, que en efecto se concretó. Tampoco resultan aplicables las consideraciones propias del retén social en este caso, pues dicho sistema de protección a sujetos especiales, sólo cobija a los personas afectadas por procesos de reestructuración de entidades ejecutivas del orden nacional –artículo 1º de la Ley 790 de 2002-, siendo que la Resolución que determinó la desvinculación del accionante se sustenta en la aplicación del concurso de méritos en la Fiscalía General y ello no constituye, en primer lugar, un proceso de reestructuración, y, en segundo término, tal entidad pertenece a la Rama Judicial, no a la Ejecutiva donde tiene aplicación tal cuerpo normativo.

Igualmente, el derecho a la salud está garantizado, pues si no está cubierto por los recursos que genera la relación laboral, la cobertura de tal garantía estaría respaldada por el sistema subsidiado, de llegarse a dar tal extrema la situación, la cual devendría en una última opción, en tanto el accionante se encuentra ad portas de adquirir el derecho a pensión y, en tal caso, por esa condición pasaría nuevamente a pertenecer al sistema contributivo.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. 1 2