CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 51535 Luz Dary Gil Cortés Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 51535 Luz Dary Gil Cortés Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 426.

Bogotá, D.C., diciembre dieciséis (16) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por Luz Dary Gil Cortés, contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, entre otros.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria 001 de 2005 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer los empleos de carrera administrativa que se encontraban en vacancia definitiva, provistas mediante nombramiento en provisionalidad o encargo, Luz Dary Gil Cortés se inscribió para ocupar el cargo de profesional universitario (46319) en el Municipio de Medellín, Antioquia. 2.

Agotadas las etapas previas de la convocatoria, la demandante solicitó a la entidad accionada utilizara las respectivas listas de elegibles para proveer las vacantes de los empleos declarados desiertos que aparecen en la página web de esa Comisión, pretensión frente a la cual el 2 de octubre de 2009, se le puso de presente que: “Para la provisión de los empleos declarados desiertos por la CNSC, en razón a que ninguno de los aspirantes superó las pruebas eliminatorias, debe hacerse uso de las listas de elegibles; no obstante tal procedimiento solo se llevará a cabo una vez se encuentren en firme las listas de elegibles de los empleos de los niveles Asesor y Profesional de la segunda aplicación de la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005”. 3.

En vista de lo anterior, la ciudadana atrás referenciada solicitó el 30 de septiembre de 2010 a la Alcaldía de Medellín utilizar las respectivas listas de elegibles de esa entidad para proveer las vacantes que aparecían en oferta en la pagina de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a lo cual el 6 de octubre siguiente, respondió: “…que si bien es cierto en el Acuerdo 150 de 16 de septiembre de 2010 la CNSC reglamenta la conformación, organización y uso de las listas de elegibles y del banco nacional de listas de elegibles para el sistema general de entidades deberán hacer uso de las listas de carrera, es clara en manifestar en artículo 2° del presente acuerdo que ‘las entidades deberán hacer uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles cuando así lo disponga la CNSC y no son competentes para realización de nombramientos y tomar decisiones que afecten los derechos de los elegibles’.

Por lo anteriormente expuesto, debemos esperar la autorización por parte de la CNSC para poder hacer uso de las respectivas listas. Así las cosas, la Administración Municipal no tiene ninguna injerencia sobre dicho proceso”. 4. Inconforme con las respuestas Luz Dary Gil Cortés acude directamente al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, entre otros, y en consecuencia, solicita se ordene a la CNSC autorice el uso de las listas de elegibles del empleo 46319, y al municipio de Medellín que la nombre y posesione en el cargo para el cual concursó. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín avocó conocimiento de la solicitud de amparo y notificó de la misma a la entidad demandada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo. 2. La doctora Tatiana María Álvarez Parra solicitó se niegue la acción constitucional presentada por Gil Cortés ya que no le ha vulnerado o amenazado ningún derecho fundamental. 3.

La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, señaló que si bien es cierto se decidió que la aspirante Gil Cortés cumple con los requisitos mínimos exigidos para ocupar el empleo 46319 y fue admitida en la convocatoria 001 de 2005, también lo es que se ofertó un solo empleo, cuya lista de elegibles se conformó mediante la Resolución N° 1191 del 28 de octubre de 2009, en la mencionada lista la accionante ocupó el puesto N° 2, razón por la cual el cargo se encuentra provisto por el que ocupó el puesto N° 1 y no puede accederse a sus pretensiones.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín resolvió negar el amparo solicitado, advirtiendo que no vislumbró vulneración de derecho fundamental alguno, sin embargo, requirió a la CNSC para que dé respuesta a la solicitud elevada el 25 de enero del presente año por el Municipio de Medellín que versa sobre la posibilidad de nombrar a los segundos y siguientes, si los hay, de las listas de elegibles en empleos iguales que vayan quedando vacantes en la misma dependencia donde se ofertó. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, Luz Dary Gil Cortés la recurrió y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela insiste para que se acceda al amparo constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.

Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que la ley le confiere la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Convocatoria No. 001 de 2005 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos para el empleo 46319, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría éste, las cuales fueron aceptadas por el recurrente al momento de su inscripción. 5.

En el asunto sub-exámine no encuentra la Sala vía de hecho alguna que amerite la intervención del juez de tutela, porque si bien es cierto que Luz Dary Gil Cortés cumple con los requisitos mínimos exigidos para el cargo para el cual concursó, también lo es que solo se ofertó un empleo, cuya lista de elegibles se conformó mediante Resolución 1191 del 28 de octubre de 2009 dentro de la cual la accionante ocupó el puesto N° 2., por tanto, quien ocupó mejor posición fue nombrado en la Alcaldía de Medellín. 6.

Las anteriores circunstancias llevan a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este trámite constitucional la Sala infiere que la entidad demandada ha actuado con base en las previsiones establecidas en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004, la Convocatoria 001-2005, situación que aleja el proceder referenciado de ser arbitrario o caprichoso que atente contra sus derechos fundamentales, además desconocer dicho procedimiento conllevaría a desconocer los derechos que le asisten a los demás participantes. 7.

De otra parte, y como quiera que en la solicitud de amparo elevada por Luz Dary Gil Cortés manifiesta su inconformidad frente a la decisión proferida por la entidad demandada a través de la cual expuso los motivos por los cuales no era posible proferir el acto administrativo mediante el cual se nombrara en el cargo para el cual participó en los empleos declarados desiertos, la Sala le pone de presente que si a bien lo tiene puede acudir a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo.

Estadios en los que además tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir la decisión objeto de reproche, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será objeto de confirmación. 8.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que el actor no acreditó y la Sala tampoco vislumbra.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2010 por la una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 2