CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 51.530 JHONATTAN DANILO RODRÍGUEZ BOLAÑOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 387. Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JHONATTAN DANILO RODRÍGUEZ BOLAÑOS, en relación con el fallo proferido el 4 de noviembre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente conculcados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INPEC.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “JHONATTAN DANILO RODRIGUEZ BOLAÑOS solicita protección de sus derechos fundamentales vulnerados con la decisión de la entidad demandada de no permitirle ingresar al curso para proveer el cargo de Dragoneante Código 4114, Grado 11 en el INPEC, según Convocatoria 127 de 2009, pues de acuerdo con el examen médico practicado por la EPS CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA, no se encuentra apto físicamente para el ejercicio del empleo, por presentar una alteración respiratoria, ya que el resultado señaló una leve obstrucción. Como con posterioridad se practicó una espirometría en UMED Ltda. IPS y constató su aptitud con un resultado normal, presentó reclamación que afirma no le fue contestada en debida forma, a pesar de haber anexado la evaluación médica que contrariaba la practicada por CAFESALUD.

Considera el demandante que con esta determinación se vulneran sus derechos fundamentales, pues no se presenta incumplimiento de los requisitos de aptitud médica, y, además, en el año 2009 prestó el servicio militar en el INPEC con buen desempeño y conducta. Por ende, solicita se ordene su ingreso al cargo de dragoneante ya que no puede continuar con el proceso por falta de garantías, sin embargo, subsidiariamente peticiona que se le permita permanecer en el curso de formación como aspirante al empleo.” 2.

Al trámite de primera instancia acudieron las autoridades accionadas, cuyas respuestas el a quo sintetizó así: “Notificadas las entidades querelladas, el INPEC hizo alusión al proceso de inscripción, eliminación y clasificación de la convocatoria 127 de 2009 desarrollada por la CNSC, así como a los requisitos que se deben acreditar para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia de la entidad.

Indicando que una de las causales de exclusión del concurso es no superar las pruebas médicas, al ser calificado como NO APTO. Por consiguiente, solicita la declaratoria de improcedencia de la acción ejercida, porque el demandante conocía las reglas de juego y el procedimiento a seguir, además de contar con mecanismos ordinarios de defensa para atacar las determinaciones de la administración. La Comisión Nacional del Servicio Civil, por su parte, se refirió en primer lugar a la falta de inmediatez de la acción promovida seis meses después de resuelta la reclamación por la prueba de aptitud física.

E igualmente, a la improcedencia del mecanismo para controvertir la exclusión del proceso de formación, con fundamento en el resultado de la valoración médica que lo calificó como NO APTO para el ejercicio del cargo aspirado, ya que el participante era conocedor de los requisitos así como de las causales que impedirían su ingreso al curso.” 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo reseñado, negó el amparo de la garantía fundamental invocada, pues del análisis de las pruebas aportadas concluyó que al demandante no se le ha vulnerado sus derechos fundamentales en el curso del proceso concursal que desestima, y respecto de las decisiones adversas a sus intereses puede acudir a los mecanismos de defensa en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Sin embargo, advirtió que había peticiones del actor sin resolver, por lo que amparó esa garantía. 4. En escrito signado por el accionante, se impugnó el fallo reseñado, exponiendo argumentos similares a los consignados en sus demandas iniciales. Indicó que atendiendo a la oportunidad, la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para que cese el perjuicio irremediable que se le está causando, pues está desempleado y de él depende su familia, por lo que necesita el empleo al que aspira.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que el accionante JHONATTAN DANILO RODRÍGUEZ BOLAÑOS frente a las actuaciones que acusan de atentatorias de sus derechos, tienen a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo mediante el cual se estableció la reglamentación del concurso de méritos para proveer los cargos de dragoneantes del INPEC; dentro del cual él se inscribió, normatividad que ahora cuestiona; o contra la resolución por la cual fue declarado no apto para el servicio, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de esos actos administrativos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene el accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que desestima del concurso en el que se inscribió, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

No puede desconocer la Sala que la censura constitucional abarca actos de carácter general, impersonal y abstracto como lo es la normatividad expedida para reglamentar el concurso de meritos que ahora se cuestiona en esta sede, motivo por el cual la acción de tutela, de conformidad con lo normado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, no resulta viable para censurar este tipo de normativas que tienen previstos otros medios de defensa judicial, concretamente, las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Es así que, se reitera, la subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque el demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad-, las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible el ataque propuesto en esta sede, que puede comprender la totalidad del acto mediante el cual se convocó el concurso de méritos, uno de sus apartes o las resoluciones que se han dictado en el curso del mismo, estando facultado incluso, frente al perjuicio que reclama para solicitar la suspensión provisional del acto por el que se incline controvertir.

De ahí que de manera alguna se torne viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos de méritos la acción se torna improcedente, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por el libelista a través del mecanismo subsidiario.

En efecto, esta tesis se ha venido acuñando por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente -en este caso la Comisión Nacional del Servicio Civil- encargada legalmente y única responsable de ese procedimiento de selección, sobre el alcance de determinada norma, o aspecto sustancial del procedimiento adelantado, y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo Contencioso Administrativo, no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón al libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Ahora, no resulta dable señalar que se le vulneró el derecho a la igualdad al accionante JHONATTAN DANILO RODRÍGUEZ BOLAÑOS, pues para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que las autoridades accionadas hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos.

En el presente caso el accionante, si bien expone el desconocimiento de esa garantía fundamental, lo cierto es que no indica respecto de qué casos idénticos es que se le ha dado un trato discriminatorio o distinto, pues ni siquiera menciona a otra persona en iguales condiciones se le hubiera definido el examen médico de otra manera. En consecuencia, las circunstancias concretas de la situación del accionante, no pueden ser confrontadas frente a otras como parámetro de comparación, es decir, no se demuestra un trato diferente o discriminatorio, por lo es claro que no se ha demostrado vulneración alguna al derecho a la igualdad.

Finalmente, y a pesar de lo anterior, la Corte comparte la decisión de primera instancia de amparar el derecho de petición al actor, en cuanto en realidad se verifica que no se ha dado respuesta a las solicitudes que elevó aquél el 27 de julio y 24 de agosto del año que avanza ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que es evidente la trasgresión a esa garantía fundamental.

En relación con el contenido del artículo 23 Superior, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho de petición tiene el carácter de derecho fundamental, por ello el mecanismo para lograr su protección cuando quiera que resulte amenazado o vulnerado por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y en ciertos eventos por los particulares, es la acción de tutela ante la ausencia de otro medio de defensa judicial eficaz para hacer efectiva su garantía. El artículo 6° del Código Contencioso Administrativo señala que las peticiones se resolverán o contestarán dentro de los quince días siguientes a la fecha de su recibo, y cuando no fuere posible se deberá informar así al interesado dentro de ese término, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta.

En estas perspectivas, se reitera, también resulta ajustada la decisión del Tribunal de primera instancia, de amparar el derecho de petición al accionante, ya que se verificó que respecto a las solicitudes precitadas elevadas por el demandante no se ha dado respuesta a pesar de estar vencido el término legal para tal fin. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo de primera instancia que decidió la solicitud de amparo constitucional deprecado por JHONATTAN DANILO RODRÍGUEZ BOLAÑOS.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Salvo casos excepciones, véase sentencias T-046/95 �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�. � Tutela 13363 de 29 abril de 2003. _1247636078.doc