CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 51.523 JUVENAL PILLIMUE ARANDA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 387. Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JUVENAL PILLIMUE ARANDA, en relación con el fallo proferido el 28 de octubre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna y otros, presuntamente conculcados por el EJÉRCITO NACIONAL y el MINISTERIO DE DEFENSA.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Señala el accionante que trabajó en el Ejército Nacional, como soldado profesional, hasta que fue retirado por el Comandante del mismo por problemas que presenta en su salud.

Manifiesta que, conforme a su situación, tiene derecho a que se le reconozcan sus derechos prestacionales – pensión de invalidez, servicio médico, mesadas retroactivas e intereses comerciales moratorios- por cuanto, estando en actos propios del servicio, adquirió heridas y varias enfermedades las cuales fueron evaluadas por la junta médico laboral y el acta de Tribunal Médico de las Fuerzas Militares.

Asimismo, refiere que, fue desvinculado del servicio con derecho a la pensión – según obra en el acta del tribunal médico- desde el 17 de noviembre de 1995, pero hasta la fecha el Ministro de la Defensa no ha querido ordenar el pago. Con base en lo anterior, arguye que, se le están desconociendo sus derechos fundamentales consagrados en los artículos 13, 44,46,48,50,53 y 64 de la Constitución Nacional y, por lo tanto, señala los hechos sobre los cuales sustenta su acción de tutela de la siguiente manera: primero, el 17 de noviembre de 1995, le realizan una junta médico laboral, donde le otorgaron un porcentaje de disminución de capacidad laboral de 67.5, siendo retirado del servicio por causa de su enfermedad por orden del Comandante del Ejercito Nacional; segundo, al apelar la decisión de desvinculación, agotando la vía gubernativa, el Tribunal Médico de las Fuerzas Militares -del Ministerio de Defensa Nacional- el 21 de febrero de 1997, le dio un porcentaje menor al inicialmente dado, por cuanto no valoró una de las enfermedades ya calificadas dejando su capacidad en un 52.04%, desconociéndole de esta manera su derecho a acceder a una pensión de invalidez.

Solicita sean calificadas las secuelas definitivas y así se defina su situación de salud por la junta médico laboral. En otro hecho, reseña que, en la actualidad se debían calificar las secuelas definitivas por cuanto tiene pérdida de 100% de un ojo y del otro casi no ve nada; igualmente, porque presenta traumas psicológicos, problemas de ortopedia – desviación de la columna y dolor crónico en las rodillas-, esofaguitis péptica, hernia hiatal, gastritis superficial difusa, trauma acústico y hipocausacia bilateral de 20 decibeles.

Además, en diferentes oportunidades ha pedido una nueva valoración, bien sea por el tribunal médico o la junta médica, para que se le dé una disminución de capacidad laboral, según las secuelas médicas que presenta, y a efecto se le preste el servicio de salud requerido. Finalmente, solicita que se ordene al comandante del Ejército Nacional, al Ministro de Defensa Nacional y al Director de Sanidad, la prestación de los servicios de salud, medicinas, y demás asistencias encaminadas a la recuperación de sus problemas psiquiátricos, de visión y demás que hayan surgido en las labores que desempeñó como militar; segundo, que se realice, a través de la Dirección de Sanidad la junta médica con el fin que le sean calificadas las secuelas definitivas de las enfermedades que presenta; tercero, ordenar al Comandante del Ejército Nacional restablecer el derecho adquirido que los médicos le otorguen, pues éste y el Ministro de Defensa se aprovechan de su estado de indefensión1.

Anexa distintas pruebas que prueban lo mencionado es sus hechos.” 2. Al trámite de primera instancia acudieron las autoridades accionadas, cuyas respuestas el a quo sintetizó así: “3.1.- El Ministerio de Defensa, a través de la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, allegó oficio corriendo traslado de la acción de tutela al Director de Sanidad Coronel ALEXANDER CARMONA MENDIETA3. 3.2.- El Director de Sanidad, del Ejército Nacional, manifiesta que los hechos que se citan en la presente acción constitucional, hacen referencia a una junta médica que le fue practicada al accionante en el año de 1995; de la misma manera, indica que, éste acudió a las instancias legales interponiendo los recursos de vía gubernativa, sin desconocer el derecho que le asiste para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Asimismo, refiere la temeridad de la acción de tutela pues, el señor JUVENAL PILLIMUE ARANDA, ya había acudido a la acción invocando similares hechos y pretensiones en el año 2009, ante el Tribunal Superior del Cauca. Reseña que, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no ha vulnerado los derechos fundamentales del acciónate por cuanto el mismo no ostenta la calidad de beneficiario ni de afiliado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía. Menciona una serie de requisitos que se deben cumplir para que la acción de tutela sea procedente, entre ellos resalta, primero, su procedencia y la necesidad de acreditar un perjuicio irremediable cierto e inminente, segundo, su calidad de residual y subsidiaria pues esta solo es procedente cuando no existan otros medios de defensa judicial y tercero, que su naturaleza es de protección de derechos fundamentales.

Hace una exposición de las características de los actos administrativos irrevocables y de su firmeza; asimismo, de los dictámenes de la junta médica laboral y de las decisiones del Tribunal Médico Laboral de revisión militar y de policía, queriendo resaltar con esto que las decisiones que fueron tomadas ya han cobrado firmeza – destaca la necesidad de no acceder a las pretensiones de la tutela toda vez que sería inapropiada para la seguridad jurídica, principalmente por cuanto ya han transcurrido 12 años desde la práctica de la junta médica-.

Finalmente, reseña la naturaleza jurídica de las personas que tienen la calidad de beneficiarios y afiliados4. 3.3.- El Tribunal del Valle no allegó la actuación que inició el accionante ante su respectiva jurisdicción.” 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo reseñado, negó el amparo de las garantías fundamentales invocadas, pues consideró que respecto a las prestaciones que depreca el actor no se cumple con el requisito de la inmediatez; sin embargo, amparó el derecho de petición, ya que advirtió una solicitud que no había sido contestada al accionante. 4.

En escrito signado por el accionante JUVENAL PILLIMUE ARANDA, se impugnó el fallo reseñado, insistió en la concesión a su favor del amparo invocado, argumentó que las patologías que padece fueron generadas por el servicio que prestó al Ejército Nacional como soldado profesional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.

Resulta indiscutible que en el evento sometido al análisis de la Sala, la presunta vulneración de las garantías constitucionales alegadas por JUVENAL PILLIMUE ARANDA a que con ocasión al servicio de soldado profesional prestado en el Ejército Nacional, que finalizó en 1995, se le originaron unas patologías que aún lo aquejan. Al respecto, es claro que el actor fue retirado del servicio por incapacidad médica, calificada el 17 de noviembre de 1995 por la Junta Médico Laboral en 67.51, lo que le daba la posibilidad de acceder a una pensión de invalidez; no obstante, la misma fue recurrida por el Comandante del Ejército, y el Tribunal Médico Laboral Militar redujo la incapacidad al 52.04%, lo que le impidió adquirir esa prestación, además de los servicios de salud que ahora requiere con urgencia, pues se ha incrementando su incapacidad.

Sin embargo, contra esas determinaciones administrativas el accionante no agotó oportunamente todos los mecanismos de defensa judiciales que tenía a su alcance, no siendo procedente que el juez de tutela, dada la naturaleza residual de este medio constitucional, invada la competencia del juez natural, sin que previamente se hubiera hecho uso de los instrumentos de contradicción que el mismo ordenamiento le brindaba.

Las decisiones administrativas cuestionadas corresponden al ejercicio de una potestad legal, la cual debe manifestarse a través de pronunciamientos que gozan de presunción de acierto y legalidad y son susceptibles de ser controvertidos por los mecanismos que la legislación le otorga ante las mismas autoridades, y hubiera podido el aquí demandante, si era su deseo, acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Es así que en el caso concreto resulta evidente que la acción de tutela promovida por el señor JUVENAL PILLIMUE ARANDA no puede prosperar, porque el actor no agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ya que no ventiló su disenso frente a los actos administrativos que ahora cuestiona, interponiendo las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de tal suerte que mal pretende subsanar su incuria por esta vía excepcional.

Como el aquí demandante no interpuso y agotó esos instrumentos judiciales, esa omisión no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el accionante voluntariamente renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan la presente solicitud de amparo, el que no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo. En ese sentido, se reitera, el demandante contaba con la posibilidad de acudir a los precitados mecanismos de defensa, pero no lo hizo por su negligencia o incuria, medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) Acreditada entonces la posibilidad con que contaba el demandante para interponer esos mecanismos de defensa y ante la incuria cometida al respecto, nNo resulta procedente el amparo de tutela que demanda.

Además, respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actuaciones o decisiones administrativas, como se indicó en precedencia, sólo resulta viable el amparo ante el evidente riesgo que surja o se configure un perjuicio irremediable. En los términos de la jurisprudencia constitucional, el perjuicio irremediable es aquel que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Frente a dicho aspecto, adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configura la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues el demandante no acreditó que él o su familia, ante la falta de revocatoria del acto administrativo que lo desvinculó, vieran afectada su subsistencia u otros derechos fundamentales si el Juez de tutela no interviene.

Lo anterior, atendiendo a que si bien manifestó que no cuenta con recursos económicos, no aportó prueba de tal condición, ni tampoco señaló la forma como se ha sostenido durante todo este tiempo luego de su desvinculación del Ejército Nacional, ocurrido en el año 1995. Y es que, adicional a lo expuesto, que es suficiente para negar la solicitud de amparo, encuentra la Sala que el presupuesto de la inmediatez también constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.

Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.

Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Desde sus primeras sentencias la Corte Constitucional consideró a la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, expresó: “ ( ) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ”.

Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, dijo la misma Corporación, que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “ la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.

De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’.

( ) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción ”. En dicha sentencia de unificación se concluyó que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia atrás mencionada -C-543/92-, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.

En una sentencia más reciente se retomó el tema en los siguientes términos: “( ) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.

Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. –Resaltado fuera de texto- A partir de las precedentes alusiones al presupuesto de la inmediatez, se procede ahora a determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub exámine.

Con tal propósito, se tendrán en cuenta dos hechos básicos que se pueden extraer de la demanda y de las pruebas: 1. El acto administrativo de segundo grado censurado, del cual solicita su corrección el accionante, se profirió por el Tribunal Médico Laboral Miliar el 21 de febrero de 1997, y 2. sólo hasta el 14 de octubre de 2010 el actor promovió la acción de tutela.

Lo anterior, sin perjuicio que si lo considera procedente y cumple los requisitos legales, el demandante acuda nuevamente ante la entidad demandada y eleve las solicitudes que pretende sean reconocidas por vía de tutela, deprecando que se le realice una nueva valoración médica a fin de determinar si su incapacidad aumentó y ello se debe a los hechos sufridos en la prestación del servicio como soldado profesional, aportando los elementos de demostración que acrediten su postulación; y, ante las decisiones adversas, bien puede, se reitera, acudir a los mecanismos de defensa que el ordenamiento legal le brinda, pero en estas circunstancias no puede buscar la intervención del Juez de tutela.

Para la Sala, las pretensiones del accionante buscan crear una instancia adicional o paralela al trámite administrativo ya agotado, por lo que el juez de tutela no puede desbordar el ámbito de su competencia, dada la naturaleza residual de esta acción, que no se acreditó en debida forma la existencia de un perjuicio irremediable y no se cumple con la inmediatez de la demanda.

Según lo expuesto, en este asunto no se verifican los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, de manera que se confirmará la decisión del juez colegiado de tutela en primera instancia de negar el amparo constitucional invocado por JUVENAL PILLIMUE ARANDA. Ahora, y a pesar de lo anterior, la Corte comparte la decisión de primera instancia de amparar el derecho de petición al actor, en cuanto en realidad se verifica que no se ha dado respuesta a las solicitudes que elevó aquél en el año 2008 ante la entidad demandada, por lo que es evidente la trasgresión a esa garantía fundamental.

En relación con el contenido del artículo 23 Superior, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho de petición tiene el carácter de derecho fundamental, por ello el mecanismo para lograr su protección cuando quiera que resulte amenazado o vulnerado por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y en ciertos eventos por los particulares, es la acción de tutela ante la ausencia de otro medio de defensa judicial eficaz para hacer efectiva su garantía. El artículo 6° del Código Contencioso Administrativo señala que las peticiones se resolverán o contestarán dentro de los quince días siguientes a la fecha de su recibo, y cuando no fuere posible se deberá informar así al interesado dentro de ese término, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta.

En estas perspectivas, se reitera, también resulta ajustada la decisión del Tribunal de primera instancia de amparar el derecho de petición al accionante, ya que se verificó que respecto a las solicitudes precitadas elevadas por el demandante no se ha dado respuesta a pesar del evidente vencimiento del término legal para tal fin. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo de primera instancia que decidió la solicitud de amparo constitucional deprecado por JUVENAL PILLIMUE ARANDA.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 Folio 1. 3 Folio 33. 4 Folio 35. � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999. � Sentencia T-575-02 _1247636078.doc