CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 51478 Adriana Padilla Sánchez Tutela 51478 Adriana Padilla Sánchez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 423 Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por Adriana Padilla Sánchez, contra el fallo de 26 de octubre de 2010, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó la tutela interpuesta, en contra de la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos al trabajo, debido proceso, igualdad y acceso a ocupar cargos públicos.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante participó en el concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación, cuyo fin era proveer los cargos, entre otros, de Asistente de Fiscal IV, el que aprobó surtiendo todas y cada una de las etapas, ocupando enel Registro de Elegibles el número 542, en la última lista publicada. Por virtud del tiempo transcurrido desde la convocatoria a la fecha, se han designado un número de aspirantes que supera los inicialmente clasificados dentro de la expectativa, al punto que el 28 de septiembre de 2010, (fecha de la ultima publicación) se había nombrado a la persona que ocupaba el puesto 353.

En esas condiciones, afirma la actora, se encuentra a tan solo 189 cargos de ser designada y como a la fecha existen cargos vacantes que no han sido provistos, considera que le asiste el derecho a ser nombrada. Advierte que la inminencia del amparo que demanda, se estructura por cuanto sólo hasta el 23 de noviembre del año en curso tiene vigencia la lista de aspirantes, y de llegar a esta fecha sin la designación se le causa una inestabilidad laboral que pudo haberse evitado; situación que además se ha visto truncada por la jurisprudencia del Consejo de Estado que en sentencia del 5 de agosto de este año ordenó suspender los nombramientos. 2.

Respuesta de la parte accionada i) La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderado judicial, concurrió al trámite e indicó que la acción de tutela es improcedente por cuanto existen participantes con mejor derecho que se encuentran por delante de la actora en la lista de elegibles, con quienes se deben ocupar los cargos. ii) Aclaró que después de realizar todos los nombramientos de los empleos ofertados en las convocatorias se impone depurar la lista de elegibles, para así continuar con los nombramientos en estricto orden, por lo que se equivoca la peticionaria al señalar que por el simple hecho de aparecer en el registro procede su nombramiento. iii) La pretensión encaminada a ser nombrada en este cargo, carece de fundamento constitucional y legal ya que no existe el derecho alegado en cabeza de la actora. iv) Los nombramientos se están realizando en estricto orden de méritos y por tal razón se debe negar por improcedente el amparo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo de los derechos fundamentales de la actora al considerar que existe otro mecanismo de defensa judicial de sus derechos al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa A ello se suma que no se acredita la ocurrencia de un perjuicio, ya que la acción de tutela no es un mecanismo para prevenir la causación de males futuros o inciertos.

LA IMPUGNACIÓN A cargo de la actora quien alega que se acoge a los criterios consignados en la jurisprudencia de esta Sala, en decisión de fecha 8 de julio de 2010. Informa que como hecho sobreviviente, con la reclasificación de las listas publicada el 22 de octubre de 2010, quedó ubicada en el puesto 222, siendo por tal razón que al encontrarse en una mejor ubicación, por favorabilidad, se impone la designación en el cargo para el que aspiró. Reitera su pretensión de que se continúe con el nombramiento de la lista de elegibles pero atendiendo la nueva reclasificación. CONSIDERACIONES 1.

Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales de acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, debido proceso administrativo y a la igualdad, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas frente a la mora en designar de la lista de elegibles convocados para el cargo de Asistente de Fiscal IV, cuando ha finalizado la vigencia de la lista de elegibles. 2.

Procedencia de la acción de tutela en relación con los concursos públicos. Aunque por virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela ésta solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, excepcionalmente ante la evidencia de un perjuicio irremediable es viable su interposición a efectos de evitar que el mismo se concrete en desmedro de las garantías esenciales del ciudadano. Justamente, frente a las decisiones que potencialmente afecten al aspirante dentro de un concurso de méritos, la Corte Constitucional ha precisado que la acción contencioso administrativa no es el mecanismo eficiente para garantizar los derechos fundamentales eventualmente conculcados por la administración, pues dada la corta vigencia del registro de elegibles, la decisión que esa jurisdicción pudiera impartir podría llegar de manera tardía. Entonces, teniendo en cuenta lo anterior es claro que la protección constitucional por vía excepcional solo resulta procedente cuando el registro de elegibles se encuentra vigente. 3.

Vigencia de la lista de elegibles la Fiscalía General de la Nación. Por disposición constitucional (artículo 125) los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, de tal modo que el acceso a ellos se rige por el concurso público. La Fiscalía General de la Nación no es la excepción, y por eso, esa cláusula general se hizo expresa en relación con esta entidad en el artículo 253 Superior el cual establece que “[l]a ley determinará lo relativo (…) al ingreso por carrera y al retiro del servicio (…) ”.

Es así como, partiendo de que el régimen de carrera de la Fiscalía es de carácter especial, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) precisó que éste sería autónomo y estaría sujeto a “ los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.” Con tal objeto, fue expresamente regulado en los Títulos V y VI de la Ley 938 de 2004, “ por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación ” y la Corte Constitucional recordó la obligación de implementarlo a más tardar el 31 de diciembre de 2008, fecha para la cual el proceso respectivo, a través de la realización de los concursos públicos, debería haber culminado (Sentencias C-279 de 2007 y T-131 de 2005 y A-249 de 2006).

En cumplimiento de ese mandato, la Fiscalía General de la Nación abrió las Convocatorias 001 al 006 de 2007 en las que llamó a concurso 4.697 de los 9.772 cargos en provisionalidad de la planta de personal de la entidad. Para ello, fijó claramente las reglas del concurso público, entre las que justamente estaba la vigencia de la lista de elegibles, términos a los que se sometieron todos los aspirantes al aceptar la inscripción respectiva, al tenor de lo previsto en el artículo 7º del Acuerdo 1 de 2006.

En efecto el artículo 66 de la Ley 938 de 2004. “Art. 66. Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años…” En este evento la Fiscalía General de la Nación mediante las convocatorias 001 a 006 de 2007, llamó a concurso de méritos, proceso que culminó con la conformación de un listado definitivo de elegibles, publicado mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008.

Registro que de acuerdo con la normatividad previamente citada tenía un termino de duración de dos años, esto es, hasta el 25 de noviembre del 2010, siendo este el lapso con el que contaba la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos en propiedad por razón de las Convocatorias 001 a 006 de 2007. Por tal razón y habiéndose superado el periodo de vigencia de las listas, resulta evidente que el registro de elegibles caducó y con él, la posibilidad de ser nombrado en propiedad con fundamento en tales Convocatorias.

En tal sentido esta Sala en reciente pronunciamiento dijo: “ El problema ahora planteado es otro, y casi podría limitarse al cumplimiento del artículo 66 del Estatuto que rige el concurso, ya trascrito antes, de tal modo que con el residual registro de elegibles, mientras perdure su vida jurídica –que es de dos años- deben proveerse las vacantes que se presenten durante su vigencia, como paladinamente lo precisa el reseñado dispositivo legal, vale decir para todos los cargos de fiscal local, seccional, especializados, y delegados ante Tribunal que queden vacantes –salvo los pertenecientes a las Unidades Nacionales de Justicia y Paz e infancia y adolescencia- que se encuentren en provisionalidad, hasta proveer todas estas plazas o hasta el agotamiento del registro, según lo que se cumpla primero …”.” (Subrayas fuera del texto) De allí que, si Adriana Padilla Sánchez no consolidó su expectativa en ser designada como Asistente de Fiscal IV durante el período de vigencia de la lista, no es posible hoy hacer pronunciamiento alguno en relación con su ubicación dentro de una lista de elegibles, pues aquella perdió su vigencia, luego carece de objeto cualquier pronunciamiento en sede de constitucionalidad.

Así las cosas, se confirmará la sentencia recurrida, pero por las razones expuestas en precedencia.

RESUELVE

Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Tutela 51056, 22 de noviembre de 2010. PAGE 10