CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 51472 A/. NANCY JUDITH BOTIA HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 423 Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 3 de noviembre de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela presentada por NANCY JUDITH BOTÍA HERNÁNDEZ, contra de la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma institución, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “NANCY JUDITH BOTÍA HERNÁNDEZ promueve acción de tutela contra el Fiscal General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía por vulneración del derecho fundamental al debido proceso e igualdad de oportunidad de acceso al trabajo por concurso de méritos, entre otros.

Dice que participó en la convocatoria 005 de 2007 para el cargo de Asistente de Fiscal I, superó las pruebas y etapas del concurso con puntaje de 46 que la ubican en el puesto 819 de los 960, según el registro definitivo de elegibles aprobado en Acuerdos de 12 de noviembre de 2008, modificado por los Acuerdos de 12 de diciembre de 2009 y 001 de enero de 2010, en consecuencia se debió nombrar en período de prueba por tres meses dentro de los diez días siguientes a la publicación del mencionado registro de conformidad con el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, el artículo 23 del Acuerdo 01 de 2006 de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía y el artículo 167 de la Ley 270 de 1996.

Manifiesta que la Fiscalía General de la Nación no ha cumplido la obligación de efectuar el nombramiento, desconociendo el ordenamiento jurídico y sentencias de la Corte Constitucional donde se ordenó implementar con carácter urgente la carrera para conjurar ‘una situación de hecho inconstitucional evidenciada tanto la comunidad nacional como internacional’, por lo que solicita se ordene a la Fiscalía General de la Nación profiera en forma ‘inmediata’ acto administrativo de posesión como Asistente de Fiscal I de conformidad con el registro definitivo de elegibles antes del 24 de noviembre de 2010 cuando perderá vigencia. La apoderada de la Fiscalía de la Fiscalía General de la Nación sostiene que de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, los nombramientos en las vacantes puestas a disposición de los participantes en el concurso se llevan a cabo según la lista de elegibles que se integró en estricto orden descendente y debe obedecer al mérito de los participantes.

Agrega que no es cierto que NANCY JUDITH BOTÍA HERNÁNDEZ haya adquirido el derecho a ser nombrada en forma inmediata y automática, luego de publicado el registro de elegibles el 24 de noviembre de 2008, del cual se han nombrado en estricto orden de mérito el 10% de los cargos que se ofertaron en la convocatoria 005 de 2007, en decir 610, de los cuales ha revocado 170 en período de prueba por diferentes circunstancias, lo que ha permitido proveer en período de prueba 202 vacantes con personas que pese a estar por fuera del rango de la lista de elegibles han adquirido el derecho ha ser nombradas dada la ‘movilidad del registro’, designaciones que se han efectuado en estricto orden del registro según la sentencia T-071 de 1999, en consecuencia como de las listas de elegibles se han provisto 812 cargos y la accionante ocupó el puesto 819 cuando llegue el momento se le designará en período de prueba.

Expresa no se configuran los supuestos del artículo 86 de la Constitución Nacional de Administración de Carrera no ha incurrido en acto u omisión de la que pueda deducirse violación de los derechos fundamentales, por lo tanto pide negar la tutela.” II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la petición de amparo invocada, sosteniendo que: (i) la Convocatoria 005 de 2007 y el Acuerdo 01 de 2006 son las normas obligatorias y reguladoras de todo el proceso de selección y, a su turno, los artículos 58, 66 y 67 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación son las reglas que reglamentan la provisión, permanencia y retiro de los cargos de la Fiscalía General de la Nación;

(ii) agotada la provisión de los cargos convocados, los restantes integrantes del registro de elegibles adquirirán el derecho a que, en orden de la posición que ocupen, se les designe inicialmente en período de prueba y al cabo de la misma, si la calificación es satisfactoria, se les incluya en el escalafón en el cargo para el cual concursaron y aprobaron, pues dichas vacantes existen en el registro que se encuentra vigente;

(iv) NANCY JUDITH BOTÍA HERNÁNDEZ no mencionó en su demanda que fase del concurso de méritos se pretermitió o se realizó de manera irregular o el puntaje por la prueba de conocimiento o por la hoja de vida o el total, no merezca, para así constatar una violación al derecho al debido proceso; (iv) aún no se ha efectuado el nombramiento de la actora, como quiera que hasta ahora se van en el puesto 812 de acuerdo con el orden establecido; y, (v) el derecho a la igualdad no es matemático y con relación a la provisión de cargos, se debe respetar el orden de los mejores o de las personas que anteceden a la peticionaria.

III. IMPUGNACIÓN NANCY JUDITH BOTIA HERNÁNDEZ impugnó el fallo de primera grado insistiendo en su pedimento tutelar y además: (i) no se pretendió su nombramiento inmediato, sino que se active su designación de manera oportuna y diligente, cuando ya se ha sobrepasado de manera razonable el lapso para que se diera tal hecho; (ii) la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008 desencadenó la suspensión de los trámites relacionados con los concursos de méritos, entre ellos, el de la Fiscalía General de la Nación, implicando que durante ocho meses no se designaran a más personas de la lista;

(iii) pese a que ya se indicó que el 100% de los cargos convocados ya fueron designados, aún existen vacantes en la entidad; y, (iv) está próxima la perdida de vigencia del registro de elegibles y por ende, el pronunciamiento favorable en sede de tutela es fundamental para no ver frustrada su aspiración. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional.

De entrada advierte la Corte que se impone la confirmación del fallo objeto de repudio, pero una razón diversa a las sostenidas por el a quo: la carencia actual de objeto ante el vencimiento del registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 de 2008. Repárese en el contenido del artículo 66 de la Ley 938 de 2004. Art. 66. Registro de elegibles.

Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro. Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este Registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado.

(Subrayas fuera del texto) En el presente caso, se tiene que la Fiscalía General de la Nación mediante las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 llamó a concurso de méritos a toda la ciudadanía interesada en integrar la planta de personal de la entidad en sus diversas categorías, proceso que culminó con la conformación de un listado definitivo de elegibles, publicado mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008.

Registro que de acuerdo con la norma antes citada, regía por un término de dos años, es decir hasta el 24 de noviembre del corriente año; siendo este el período donde la accionada debía proveer la planta de personal de la entidad con el listado divulgado. De manera que no es posible acceder a la pretensión contenida en la demanda de amparo –como lo venía realizando esta Sala de manera reiterada- comoquiera que el registro de elegibles ya caducó y con él, la obligación de designar en propiedad a aquéllos que lo integraban en orden descendiente.

Así se refirió esta Célula Judicial al momento de fijar su posición frente al concurso de méritos de la Fiscalía General: “ El problema ahora planteado es otro, y casi podría limitarse al cumplimiento del artículo 66 del Estatuto que rige el concurso, ya trascrito antes, de tal modo que con el residual registro de elegibles, mientras perdure su vida jurídica –que es de dos años- deben proveerse las vacantes que se presenten durante su vigencia, como paladinamente lo precisa el reseñado dispositivo legal, vale decir para todos los cargos de fiscal local, seccional, especializados, y delegados ante Tribunal que queden vacantes –salvo los pertenecientes a las Unidades Nacionales de Justicia y Paz e infancia y adolescencia- que se encuentren en provisionalidad, hasta proveer todas estas plazas o hasta el agotamiento del registro, según lo que se cumpla primero. En ello –sustancialmente- radica la discrepancia de esta Sala con el concepto (además no vinculante) del Consejo de Estado, al que también ya se hizo referencia.” (Subrayas fuera del texto) Lo anterior, pese a las consideraciones que esgrimió la impugnante de cara a la prolongación de la vigencia del registro con ocasión del período en que estuvo el Acto Legislativo 01 de 2008 vigente, puesto tal ítem de un lado no impidió continuar los nombramientos reclamados y por otro, entraña una discusión de índole legal.

De allí que, si NANCY JUDITH BOTIA HERNÁNDEZ no alcanzó a ver consolidada su expectativa en ser designado como Asistente de Fiscal I durante el período en que se encontró vigente la lista de elegibles, no es posible hoy se ordene tal medida y menos por la vía constitucional. Finalmente y empero la negativa a conceder la petición tutelar, invoca esta Sala a la autoridad accionada para que adelante el siguiente proceso de selección, comoquiera que si bien ya dio un primer adelanto en aras de superar el estado de cosas inconstitucional advertido en la sentencia T-131 de 2005, es evidente que el mismo no resultó suficiente ante la existencia aún de vacantes designadas en provisionalidad al interior de la institución, deviniendo así imperioso dar aplicación a lo previsto en el artículo 62 del estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.-.

CONFIRMAR el fallo impugnado conforme a la parte motiva de esta providencia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Cuarto.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 33 cno. Tribunal � Tutela 51056, 22 de noviembre de 2010; entre otras. PAGE 10