CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 51.469 ÁLVARO DE JESÚS TOBÓN RESTREPO TUTELA 1ª instancia 51.469 ÁLVARO DE JESÚS TOBÓN RESTREPO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 401 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por ÁLVARO DE JESÚS TOBÓN RESTREPO contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. A la acción fueron vinculados, de oficio, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, las Fiscalías 36 y 53 Seccionales del mismo distrito judicial, las víctimas, la parte civil y el Ministerio Público.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. Afirma el actor que con ocasión de la acción de tutela que promoviera el 12 de octubre de 2010, contra la Sala Penal del Tribunal de Antioquia debido a la mora en que había incurrido para desatar el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el 21 del mismo mes el cuerpo colegiado le informó que el asunto estaba en el turno 5º y que no había podido resolverlo debido al cúmulo de trabajo.

Sin embargo, el 26 siguiente, es decir, sólo cinco (5) días después, el Tribunal confirmó la sentencia recurrida. Esta providencia “ esta (sic) llena de irregularidades y falta de garantías para estudio de las pruebas y estan (sic) resolviendo a lo contrario de la prueba ”. Para el accionante el juez plural manipuló la prueba y no garantizó la investigación ni el debido proceso y más se parece “ novelistas de terror para hacer creer a la gente lo que no existe ”.

El demandante cuestiona la prueba incriminatoria en que se fundó el fallo del Tribunal, en especial la declaración de Darinel Gil Sotelo, un celular que se dijo le pertenecía al actor y el testimonio de “ Geovany ”. Sobre el particular, asegura que durante el tiempo que ha estado privado de la libertad -61 meses- ha solicitado a los órganos de instrucción y juzgamiento que le enseñen la declaración de Darinel Gil Sotelo pero no ha sido posible.

Así mismo, indica que no existe prueba de que el celular incautado le pertenezca a él y critica que se le hubiera dado credibilidad a la versión de “ Geovany ” y no así a lo dicho en su indagatoria, siendo que él colaboró en la captura de éste y de “ Jhon Fredy ”. Reclama justicia y la apertura de una investigación contra las autoridades que participaron en su proceso. 2.

La respuesta de las autoridades accionadas. 2.1. Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. El Magistrado Ponente informó que la Sala conoció del recurso de apelación interpuesto por los procesados y sus defensores contra la sentencia proferida el 26 de diciembre de 2008, el cual fue desatado el 26 de octubre de 2010. Actualmente se está surtiendo el traslado común de 15 días para que las partes sustenten el recurso de casación interpuesto el pasado 4 de noviembre, entre otros, por la defensora del actor.

En consecuencia, solicita la declaración de improcedencia de la acción de tutela toda vez que la actuación está en trámite y la pretensión del demandante se orienta a obtener una tercera instancia, sin que se hayan agotado los recursos de ley. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico. Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger los derechos fundamentales del accionante -debido proceso, defensa e igualdad-, que habrían sido vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia y la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial, por cuanto se habría incurrido en defectos fácticos en la valoración de la prueba que condujeron a la emisión de los fallos condenatorios que reprueba.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiaridad que rige el ejercicio de la acción de tutela. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la acción de tutela se torna improcedente. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

El amparo no tiene carácter alternativo. No es viable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar dentro su trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En efecto, dentro de la actuación penal los sujetos procesales cuentan con la posibilidad de reclamar directamente, ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponerle las circunstancias que, a su juicio, son irregulares.

Es allí, ante el juez natural, donde los peticionarios pueden plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrir en apelación la sentencia proferida o, finalmente, fallido este intento, interponer recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En el presente caso, el actor pretende demostrar la existencia de varios defectos fácticos del fallo de segunda instancia, derivados de haberle dado credibilidad a algunos testigos -Darinel Gil Sotelo y “ Geovany ”-, restarla a la indagatoria y dar por demostrado que el celular incautado en la diligencia de allanamiento le pertenecía, lo cual sería contrario a la verdad.

Sin embargo, según lo informó la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, el 26 de octubre de 2010, profirió fallo de segunda instancia y actualmente está corriendo el término común de quince (15) días para sustentar el recurso de casación, interpuesto entre otros, por la defensa técnica del actor. Esto significa que el accionante todavía tiene a su alcance este mecanismo extraordinario de defensa judicial, idóneo para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados o quebrantados, supuesto que torna inviable la posibilidad de acudir a la solicitud de amparo como un mecanismo alternativo o coetáneo a la demanda de casación. La existencia de otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata, hace improcedente la tutela solicitada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela solicitada por ÁLVARO DE JESÚS TOBÓN RESTREPO. Segundo. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Anexa copia del fallo del 21 de octubre de 2010 proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 50.938, por cuyo medio se negó la acción de tutela y se conminó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia para que “en aplicación de los principios de celeridad y eficiencia que deben gobernar la función judicial, sin más demora proceda a abordar el estudio pertinente del asunto y resuelva el recurso de apelación incoado contra la sentencia de primer grado emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia que condenó al actor, so pena de las acciones y sanciones que de la mora se pueden derivar”. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). 1 2