CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 51465 República de Colombia NICOLÁS ANTONIO LONDOÑO OSORIO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 51465 República de Colombia NICOLÁS ANTONIO LONDOÑO OSORIO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 401 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de la Fuerza Aérea Colombiana contra el fallo de tutela proferido el 21de octubre de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, que tuteló el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad en favor del accionante NICOLÁS ANTONIO LONDOÑO OSORIO al considerar que fue vulnerado por la Fuerza Aérea Colombiana.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de NICOLÁS ANTONIO LONDOÑO OSORIO afirma que su representado es miembro activo de la Fuerza Aérea Colombiana desde el 13 de enero de 1987 y actualmente se desempeña como Técnico Jefe. El 17 de junio de 2010 solicitó el retiro del servicio de manera voluntaria aduciendo razones estrictamente personales y familiares con pase temporal a la reserva, a partir del 10 de noviembre de este año, reiterada el 6 de julio sin obtener respuesta, desconociendo el derecho de petición. Agrega que la falta de respuesta a su solicitud, también vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libre desarrollo de la personalidad porque, en su orden, la entidad demandada omitió aplicar el procedimiento previsto para el retiro voluntario de sub oficiales, otros compañeros del actor en similares circunstancias obtuvieron la baja sin restricción alguna y no se tuvo en cuenta que el retiro de la Fuerza Aérea obedeció a motivos personales y familiares, después de haber prestado sus servicios por más de veintitrés años.

A través de escrito complementario, insiste en que la entidad demandada continúa vulnerando el derecho al libre desarrollo de la personalidad a su poderdante, porque a pesar de haber atendido su solicitud, haciendo cesar la transgresión del derecho de petición, el retiro voluntario se lo condiciona al 1º de junio de 2012. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

La Corporación competente avocó el conocimiento de la demanda y ordenó vincular a la entidad accionada, trámite que hizo extensivo al Ministerio de Defensa Nacional. 2. El Comandante de la Fuerza Aérea de Colombia, señaló que el Decreto 1790 de 2000 en su artículo 101 consagra que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares pueden solicitar el retiro del servicio activo en cualquier tiempo, siempre y cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio.

La decisión de no permitir el retiro inmediato a uno de sus miembros no desconoce garantías fundamentales porque para ello debe tenerse en cuenta la misión que está cumpliendo y la formación durante la carrera militar. Respecto del suboficial NICOLÁS ANTONIO LONDOÑO OSORIO indicó que durante su vinculación con la Fuerza Aérea ha recibido capacitación de paracaidista y contraguerrilla y por medio de la Resolución No.088 de 26 de febrero de 2010 con novedad fiscal a partir del 5 de marzo del mismo año, fue ascendido al grado de Técnico Jefe “por necesidades institucionales ”.

En relación con la solicitud de retiro presentada por el actor, explicó que no era posible suministrarle una respuesta inmediata porque era necesario efectuar estudio pormenorizado de su vinculación y labor actualmente desempeñada. Agotado el trámite administrativo interno, con oficio No. 20103530847773 de 3 de septiembre de 2010, del cual fue notificado el 12 de octubre siguiente, el Director de Personal de la Fuerza Aérea Colombiana, le comunicó que por “las actividades especiales del servicio y las exigencias de seguridad nacional, derivadas de la situación de amenaza y turbación del orden público en todo el país por parte de las organizaciones al margen de la Ley ”, fue autorizada la solicitud de retiro “ previo acto administrativo a partir del 01-JUN-2012 salvo que la situación mencionada perdure o sea grave”.

Al estimar que para atender la petición del accionante tuvo en cuenta su capacitación y experiencia, así como el déficit de personal en el área en que se desempeña laboralmente, concluyó que la Fuerza Aérea de Colombia no vulnera las garantías fundamentales cuya protección se invoca. 3. El Tribunal Superior de Cali concedió el amparo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad en favor del actor.

En consecuencia, ordenó al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana que “en el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación del presente fallo, expida el acto administrativo contentivo del retiro del servicio activo”. La decisión la sustentó al señalar que es insuficiente el material probatorio que demuestre e imponga la necesidad de prolongar la permanencia del accionante al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana, “ ya sea por razones de seguridad nacional o especiales del servicio ”. 4.

El Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de la Fuerza Aérea de Colombia impugna el fallo, sostiene que la solicitud de retiro activo del servicio fue presentada por el actor un mes después de su ascenso al grado de Técnico Jefe, motivo por el cual el Comandante de la Escuela Militar de Aviación no brindó “ apoyo positivo ” a dicha petición, mientras que la Jefatura de Seguridad y Defensa de las Bases Aéreas emitió concepto favorable, pero condicionó el retiro al 1º de junio de 2012.

Concluyó que no se le está negando el derecho a retirarse de la institución, “simplemente le informó que por motivos propios del servicios basados en la capacitación recibida y la misión encomendada propia del cargo y de las funciones operacionales desempeñadas, se le autorizaba para” la fecha en mención. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cali. 2.

La solicitud de amparo del apoderado del actor, conlleva a determinar si el hecho de que el Comando de la Fuerza Aérea Colombiana haya aceptado su retiro a partir del 1º de junio de 2012 y no desde el 10 de noviembre de 2010, como lo solicitó, constituye una vulneración de los derechos fundamentales cuya protección invoca. 3. De acuerdo con la preceptiva del artículo 86 de la Constitución Política, la Sala considera necesario precisar que si bien la decisión de no conceder el retiro inmediato a un miembro de las Fuerzas Militares puede ser controvertida en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el mecanismo idóneo y eficaz para proteger de manera inmediata los derechos al libre desarrollo de la personalidad, es la acción de tutela puesto que el retardo del retiro es por más de dos años y la voluntad del actor es que se produzca en un plazo menor.

En tales condiciones, la eventual protección a su derecho sólo es posible en ejercicio del mecanismo de amparo por su carácter preferente, breve y sumario, no previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. El Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, establece en el artículo 100 como causal de retiro, haberlo solicitado algún miembro de las Fuerzas Militares y el artículo 101 dispone que: "Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente." 5.

La Corte Constitucional en un asunto similar al que ocupa la atención de la Sala, dejó expuestos los aspectos que deben ser valorados, a efecto de establecer si la decisión de no conceder el retiro inmediato del servicio afecta las garantías fundamentales del interesado, al puntualizar que: “(…) si bien la opción de retiro en cualquier momento resulta ser una garantía para el ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, en el sentido de que nadie puede ser obligado a permanecer en determinada ocupación, dicha facultad puede restringirse por las razones allí contempladas, prolongando la permanencia de quien solicita el retiro.

En este sentido, resultaría legítimo, incluso contra su voluntad, mantener el vínculo de un miembro de las Fuerzas Militares cuando medien "razones de seguridad nacional o especiales del servicio". Ahora bien, lo anterior implica que la no aceptación del retiro inmediato del miembro de las Fuerzas Militares que lo solicita, bien sea por razones de seguridad y defensa nacional, por la necesidad del servicio o por cualquier otra causa que lo justifique, deberá acreditarse de manera cierta por quien la invoca.

Ello significa imponer una carga argumentativa y probatoria a la autoridad castrense, que se explica al menos por dos razones: en primer lugar, porque tratándose de la restricción de derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares es apenas razonable exigir una correspondencia entre los fundamentos invocados y la realidad; y en segundo lugar, porque es la institución quien efectivamente dispone de la información suficiente para dar cuenta de los motivos que aduce cuando impide el retiro de sus miembros.

(…) Desde hace años Colombia ha venido sufriendo ataques por parte de grupos armados y ha tenido que afrontar "amenazas de las organizaciones delictivas", tal y como lo plantea la parte demandada. Sin embargo, no puede pasarse por alto que, en gran medida, tales circunstancias han ido adquiriendo cierto grado de cotidianeidad en la vida política, económica y social del país. Por ello, aducir simplemente la situación de orden público por la que se atraviesa, no representa per se un argumento para fundamentar "razones de seguridad nacional o especiales del servicio" con el fin de mantener, contra su voluntad, a un oficial o suboficial en la Fuerza Militar.

En este sentido, la Sala considera que la situación de orden público, alegada como razón para mantener a una persona al servicio de las Fuerzas Militares y con ello limitar el ejercicio de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, debe ser considerada y analizada en el caso en particular, tal y como quedó explicado en las consideraciones generales de esta providencia, teniendo en cuenta la necesidad de contar con soporte sólido que así lo demuestre.

Si bien por mandato constitucional todos los miembros de las Fuerzas Militares -Ejército, Armada y Fuerza Aérea- están llamados a defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, lo cierto es que al interior de cada organización existe una jerarquía y clasificación de oficiales y suboficiales de la que depende dicha labor.

La importancia de la función que desarrolle determinada persona dependerá del grado en que se encuentre, de su especialidad, del tiempo en el servicio, de la naturaleza de sus funciones, de la capacitación y preparación que se le haya suministrado, del dinero que se haya invertido en su formación, así como del tiempo en el que esa inversión se haya proyectado, entre otros aspectos.

Por lo anterior, es fundamental que casos como el del accionante, en donde es latente la restricción de los derechos fundamentales, se estudien con especial cuidado”. 6. En el caso concreto, corresponde verificar si la decisión del Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana de aplazar el retiro voluntario del suboficial NICOLÁS ANTONIO LONDOÑO OSORIO hasta el 1º de junio de 2012, afecta su garantía fundamental al libre desarrollo de la personalidad, o si por el contrario, se trata de una decisión legítima, razonable y proporcionada, que ha sido acreditada.

De acuerdo con lo informado a la presente actuación, se constató la situación administrativa-laboral del accionante, estableciendo que: i) lleva más de veintitrés (23) años al servicio de la institución demandada, pues ingresó el 13 de enero de 1987, ii) durante los últimos cinco (5) años no fue convocado a curso, pues los de contraguerrilla y paracaidista los realizó en 1987 y 1992, iii) por cumplir los requisitos legales establecidos en los artículo 51, 52 y 54 del Decreto 1790 de 2000 y 12 de la Ley 1104 de 2006, a través de la Resolución No. 088 de 26 de febrero de 2010 fue ascendido junto con treinta y nueve (39) compañeros del grado de Técnico Subjefe al de Técnico Jefe, iv) actualmente presta sus servicios en la Base Aérea de Tres Esquinas -Caquetá- y v) el 17 de junio de 2010 solicitó el retiro de servicio para hacerlo efectivo desde el 10 de noviembre de este año. La Fuerza Aérea Colombiana, el 3 de septiembre de 2010 consideró la solicitud de retiro voluntario del actor “previo acto administrativo a partir del 01-JUNIO-2012”, aduciendo como razones primordiales: i) las actividades especiales del servicio encomendadas y ii) las exigencias de seguridad nacional por la situación de amenaza y turbación del orden público en todo el país por grupos armados al margen de la ley; salvo que tales circunstancias perduren o se agraven.

Al ponderar la condición laboral del suboficial NICOLÁS ANTONIO LONDOÑO OSORIO con los motivos que tuvo en cuenta la entidad demandada para condicionar el retiro diecinueve (19) meses contabilizados desde cuando le suministró la respuesta a su solicitud, la Sala advierte que efectivamente se le está cercando el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, puesto que no desempeña un cargo directivo en la Fuerza Aérea Colombiana que exija su permanencia y, en su condición de Técnico Jefe, actúa al mando de los Oficiales del Cuerpo de Seguridad y Defensa de la Base Aérea a la cual se encuentra asignado, al tenor de lo previsto en el artículo 21 del Decreto 1790 de 2000.

Además, dicha entidad no acreditó, la falta de personal capacitado para ocupar el empleo del cual invocó su retiro el 17 de junio de 2010 para hacerlo efectivo cinco meses después. De otra parte, en este asunto no se probó que la decisión de no autorizar el retiro dentro de un plazo prudente estuviera amparada en razones de orden público actuales o en auténticas necesidades del servicio puesto que, el simple hecho de alegar la necesidad de preservar la soberanía, independencia y seguridad del territorio nacional, no constituye un motivo objetivo y razonable para tal proceder, frente a un suboficial que ha manifestado su deseo de retirarse después de haber prestado sus servicios por un tiempo superior a los veintitrés (23) años.

Así mismo, la razón de respaldo logístico tampoco se encuentra acreditada porque si bien el Comando de la Fuerza Aérea Colombiana adujo que requiere de un “tiempo corto” para contar con el personal capacitado para relevar al actor del cargo de Técnico Jefe de la Base Aérea de Tres Esquinas –Caquetá-, no indicó qué se afectaría la prestación del servicio con el retiro del actor ni el lapso necesario para la designación del reemplazo, desconociendo que al atender el requerimiento admitió contar con tres mil trescientos diecisiete (3317) suboficiales, de los cuales cincuenta y nueve (59) corresponden “a la especialidad de Seguridad y Defensa de Bases en el grado de Técnico Jefe”.

Adicionalmente, considera la Sala necesario traer a colación la connotación social y colectiva del derecho a escoger libremente profesión u oficio, en la medida en que quien se decide por cierta actividad, lo hace porque ese es su deseo y busca su proyección en la sociedad. Es, en virtud de esta doble garantía - individual y colectiva- del derecho a la libertad de escoger profesión u oficio, que se genera la certeza de que toda persona que opta por determinada actividad lo hace por su propia voluntad y, en principio, se encuentra motivado.

Por ello, la materialización del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se presenta al permitirle a cada individuo adoptar un modelo de vida de acuerdo a sus valores, creencias, convicciones e intereses, con la única limitante de no vulnerar el orden jurídico ni afectar los derechos de terceros y, en tales condiciones, la restricción injustificada de esta garantía constitucional puede repercutir negativamente en la misión constitucional encomendada a las Fuerzas Militares.

De otro lado, no es cierto que el actor hubiese optado por presentar su solicitud de retiro un mes después de su ascenso al grado de Técnico Jefe, porque la Resolución No. 088 que así lo dispuso data del 26 de febrero de 2010 y la voluntad de separarse de la Fuerza Aérea Colombiana la puso en conocimiento el 17 de junio siguiente para que se hiciera efectiva cinco meses después. En tales condiciones, no es factible atribuirle actuación desleal para con dicha institución. Así las cosas, la insuficiencia del material probatorio que demuestre la necesidad de prolongar la permanencia del accionante al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana, por razones de seguridad nacional o especiales del servicio, permite concluir que no es razonable ni proporcionado que el señor LONDOÑO OSORIO tenga que permanecer contra su voluntad por un lapso de veintitrés (23) meses y diecisiete (17) días contabilizado desde la fecha en la cual radicó la solicitud de su retiro, en un cargo que puede ser desempeñado por personas que pueden ser capacitadas en menor tiempo, motivo por el cual se impone para la Sala la decisión de confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Cali. � Por el Jefe del Departamento de Desarrollo Humano del Comando Aéreo de Combate No. 6 de Tres Esquinas –Caquetá-. � Corte Constitucional, Sentencia T-1218 de 2003. � Sobre el particular puede consultarse el fallo de tutela proferido el 2 de julio de 2009 por la Sala Segunda de Tutelas de la Sala de Casación Penal de esta Corporación dentro del radicado No. 42673 � Cfr. folio 43 del cuaderno de primera instancia. 8 15