CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 51456 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 51456 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 384 Bogotá. D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por JESÚS ANTONIO JARAMILLO PABÓN, contra el fallo proferido el 2 de noviembre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – en adelante sólo la CNSC-, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo y trabajo en condiciones dignas y justas.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “Cuenta el accionante, que se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 abierta por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la cual se “incluyó el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 02, No. de empleo 51986, adscrito al Centro Hospital San Luís de El Tambo Nariño. Comenta, que el 26 de agosto del presenta año al verificar el listado de aspirantes no admitidos se percató de que su número de registro aparece con la anotación “NO CUMPLE” y seguidamente la entidad accionada le señaló que no había aportado el diploma de bachiller.

Asegura, que si bien entre los documentos que aportó no estaba el diploma de bachiller, sí allegó el de Tecnólogo en Sistematización de Datos otorgado por la Universidad Antonio Nariño y que para éste último la formación académica de básica secundaria y media vocacional constituye un prerrequisito, de modo que su formación de bachiller es un hecho notorio que no necesita probarse según lo dispuesto por el Art. 177 del C.P.C. Aduce que para su caso es aplicable el aforismo latino “quién puede lo más puede lo menos” y que en aras de la prevalencia del derecho sustancial conforme el Art. 228 Constitucional la entidad demandada debió tener por acreditado el requisito de ser bachiller toda vez que demostró que es tecnólogo en sistematización de datos, por ende posee los conocimientos suficientes para desempeñar el cargo para el cual se postuló. Afirma, que el 26 de agosto del año que corre bajo la radicación 35684 formuló derecho de petición ante la CNSC solicitando dar trámite a la reclamación que impetró extemporáneamente, empero, hasta la fecha no ha recibido contestación alguna.

Por lo anterior concluye que se están vulnerando los derechos al trabajo, debido proceso y petición de él y su núcleo familiar, en consecuencia pide que se orden a la CNSC “se sirva lo pertinente para que se surta mi notificación personal sobre el contenido de la Resolución que me excluyó del concurso público en mención, o en su defecto, tramite la reclamación por mi radicada el día 26 de agosto del corriente año”, además solicita ordenar su inclusión en la lista de admitidos para continuar en la Convocatoria 01 de 2005.” EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que el accionante no hizo uso de los medios ordinarios de defensa, en tanto presentó de manera extemporánea la reclamación que podía ejercer contra la decisión de excluirlo del concurso de méritos, siendo que además no puede alegar su propia culpa como un factor justificador del hecho de no haber acreditado los requisitos solicitados para participar en la convocatoria.

Igualmente, apuntó que le sobrevive la oportunidad de demandar las actuaciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde puede solicitar la suspensión provisional de las mismas. No obstante, amparó su derecho fundamental de petición, por considerar que la CNSC, si bien expresó haber dado respuesta a la solicitud que el actor le propusiera a fin de atender su reclamación, no acreditó que la misma le hubiese sido efectivamente puesta en su conocimiento, razón por la cual le ordenó proceder a su comunicación. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, indicando que el A Quo no atendió de fondo los argumentos planteados en la demanda, sobre los cuales insiste.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Confirmará parcialmente la Sala el fallo impugnado, en especial porque, si la parte demandante tenía censuras de fondo sobre su exclusión del concurso de méritos organizado por la CNSC en el cual participó, debió presentar las mismas utilizando los medios de defensa que la propia convocatoria estableció, refiriéndonos específicamente al derecho a la “reclamación”, el cual, según aparece a folio 42 de esta actuación, si bien fue presentado, la Administración lo archivó por extemporáneo.

En esa medida, el actor admite que su reclamación fue “…presentada de manera extemporánea” y, siendo así, no puede pretender que los asuntos que bien pudo proponer utilizando tal recurso, sean ahora definidos por el juez constitucional mediante acción de tutela, desconociendo el carácter estrictamente residual de este instrumento excepcional –artículo 86 Constitucional-.

Sobre el derecho al trabajo, el actor debe considerar que su participación en la convocatoria no le asegura necesariamente el acceso directo a la función pública, sino simplemente una expectativa de que ello pueda suceder, la cual está ligada a unos factores que, por lo pronto no se aprecian cumplidos, razón por la cual tal derecho no puede protegerse de manera inmediata.

Por último, respecto a la petición que propuso para que se diera trámite a la reclamación propuesta, tal figura es extraña al procedimiento especial al cual se sujetan las convocatorias que impulsa la CNSC, pues según lo explica el Código Contencioso Administrativo en su artículo 1º, las normas ahí establecidas, entre las que se encuentran las que regulan el derecho de petición, sólo se aplican de manera residual.

Dice así la citada disposición: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.” En ese contexto, la petición propuesta por el accionante el 27 de agosto de 2010, resulta extraña al procedimiento administrativo adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y, como se aprecia en su contenido, ésta sólo reitera argumentos que fueron planteados en la reclamación decretada extemporánea, sin que pueda, entonces, revivir por derecho de petición una oportunidad que perdió por su desidia.

Por lo anterior, se revocará el fallo impugnado, pues si bien la CNSC no apeló el mismo, en materia de tutela, como lo ha explicado la Corte Constitucional, no opera el principio de “no reformatio in pejus”, en tanto que: “Cuando la Corporación ha admitido la viabilidad de la no reforma en perjuicio del apelante único en materia de tutela, la ha restringido a aquél tipo de condenas que son realmente adicionales y que comportan un aspecto eminentemente económico.

Fuera de tales eventos, el juez de segunda instancia es libre de modificar el fallo objeto de impugnación, aunque la decisión que se adopte pueda perjudicar al único apelante, toda vez que lo que se busca es hacer prevalecer los preceptos superiores, la dignidad humana y los derechos básicos de las personas.” Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, con excepción del numeral respectivo donde se amparó el derecho fundamental de petición del accionante, el cual será revocado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, con excepción de su numeral segundo, el cual se REVOCA, negando la protección al derecho fundamental de petición. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Fallo T-913 de 1999. 1 7