CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 51440 VIVIANA VÁSQUEZ BUJ IMPUGNACIÓN PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 51440 VIVIANA VÁSQUEZ BUJ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 423 Bogotá, D.C, quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por los apoderados de la demandante, contra la sentencia de 2 de noviembre de 2010, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la vida, integridad personal, a la propiedad e igualdad jurídica, presuntamente vulnerados por la Policía Nacional, el Jefe de la Unidad Seccional Sijin Atlántico, la Fiscalía 23 Local de la URI, la Fiscalía Primera de Zipaquirá, el Juzgado 13 Penal Municipal con funciones de control de garantías, el Ministerio de Defensa y la Presidencia de la República.

ANTECEDENTES 1. El 9 de octubre de 2010, previa solicitud elevada por el investigador de Policía Judicial Jhon Jairo Parra, la Fiscalía Segunda Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de Barranquilla, dispuso la diligencia de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la calle 114 No. 36 B-14 de la misma ciudad, por tenerse información que en ese lugar se encontraban dos excavadoras y un camión que habían sido hurtados en la ciudad de Bogotá. Cumplida la misma, se incautaron “varias retroexcavadoras y el camión Chevrolet Kodiak de placas SOP 330, por figurarles orden de inmovilización por la Fiscalía 1 de Zipaquirá por los delitos de hurto calificado agravado y abuso de confianza”.

El 11 de octubre de 2010, se realizó en el Juzgado Trece Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla audiencia preliminar reservada de control posterior de allanamiento y registro, impartiéndosele legalidad. 2. Actuando a través de apoderados, la representante legal de la empresa SOLOGANADO S.A.S, acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio, tras considerar que la actuación cumplida por las autoridades judiciales y de Policía es constitutiva de vía de hecho, como quiera que la orden de inmovilización nunca fue mostrada a quienes atendieron la diligencia y ésta se realizó con personas ajenas a las que dispuso la Fiscalía, las cuales manipularon y maniobraron la maquinaria y vehículos de propiedad de la sociedad.

Refieren que el 11 de octubre de 2010, fueron enterados de que a primera hora se había cumplido la audiencia de control de legalidad, impartiéndosele su aprobación por parte del Juez Trece Penal Municipal, sin advertir las flagrantes violaciones de los derechos fundamentales, pues no indagó en profundidad acerca del procedimiento, omitiendo de esta forma sus funciones.

Exponen que la Fiscalía tampoco solicitó al juez citara a la audiencia a las personas que conforme a lo previsto en el artículo 231 del Código de Procedimiento Penal tenían expectativa razonable de intimidad, máxime cuando no se levantó ninguna acta para dejar manifestación de agravio en dicha diligencia. En su criterio, el fiscal no avizoró al momento de expedir la orden de allanamiento y registro, verdaderos motivos razonables y fundados y tampoco determinó los medios cognoscitivos previstos en el código para que concluyera que el delito de receptación por el cual sustenta la investigación, tiene como autor o partícipe al propietario o tenedor del bien, ni mucho menos que en el interior del inmueble se hallaren instrumentos con los que se hubiere cometido la infracción o los objetos del ilícito.

Su pretensión la encaminan a que se revoquen las decisiones proferidas por el Juzgado Trece Penal Municipal con funciones de control de garantías, la Fiscalía Segunda Especializada URI, la Fiscalía 23 Local URI de Barranquilla, la Fiscalía Primera de Zipaquirá, la Policía Nacional y Seccional de Barranquilla y la del Jefe de la Unidad Seccional SIJIN Atlántico.

LA SENTENCIA IMPUGNADA En sentencia de 2 de noviembre de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, negó la protección solicitada por los apoderados de la sociedad SOLOGANADO S.A.S. El fundamento de la decisión lo fue el considerar que la acción de tutela es un instrumento jurídico de carácter subsidiario, que pretende brindar a las personas la posibilidad de acudir a la justicia de manera menos informal, buscando proteger en forma inmediata y directa a través de un procedimiento preferente y sumario, sus derechos constitucionales fundamentales, en todos aquellos eventos en los que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, o de los recursos que de ellos se derivan.

En consecuencia, como quiera que al tenor de lo previsto en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, el ciudadano que tenga conocimiento que se adelanta investigación en su contra, tiene derecho a solicitar ante el juez de control de garantías encargado del control posterior del procedimiento de allanamiento, a través de apoderado, la intervención en esa audiencia, lo cual no sucedió, a pesar de estar enterados de ello, como se desprende al sostener que: “…cuando los suscritos hicimos presencia en la diligencia y avizoramos lo ilegal e ilícito de la misma, solicitamos la documentación…”, concluyó en la negativa del amparo.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, los apoderados de la demandante la impugnaron, reiterando los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En los términos del artículo 86 de Constitución Política, la protección de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela procede “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública,” o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley. 2.

De acuerdo a las pruebas allegadas al trámite tutelar, y específicamente de la manifestación vertida en el punto segundo del libelo demandatorio, en el sentido de que cuando hicieron presencia “…en la diligencia y avizoramos lo ilegal e ilícito de la misma, solicitamos la documentación del procedimiento y nos indicaron que habláramos con el Jefe del Grupo de la Policía Nacional SIJIN, el agente Jhon Jairo Parra, habiéndonos dicho que no se encontraban presente…”, es claro que de la actuación cumplida por parte de la Policía Judicial fueron debidamente enterados, por lo cual, de considerar que el allanamiento y registro se realizó de manera irregular o con violación del debido proceso y del derecho a la defensa, tal tema lo han debido poner en conocimiento del juez de control de garantías en la audiencia de control de legalidad realizado el 11 de octubre de 2010.

Realidad que descarta por completo la intrusión del juez constitucional, ya que el mecanismo de amparo no fue creado por el constituyente para reemplazar o resquebrajar los procedimientos ordinarios de defensa, o las desatenciones o descuidos de los sujetos procesales, sino para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley.

Tampoco procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que no aprecia la Sala en qué forma, con la actuación cumplida por las autoridades judiciales accionadas se desconocen o amenazan los derechos fundamentales y menos el alegado detrimento, máxime cuando la actuación se ciñó en un todo al plano de la legalidad, pues contrario a lo afirmado por los apoderados de la demandante, se verifica que la orden de allanamiento y registro se fundó en el informe de Policía Judicial dando cuenta que en el lugar se encontraban varios vehículos hurtados en este Distrito Capital; en la copia de la denuncia del hurto del automotor de placas SOP 330; el oficio USFZC No. 330 de 28 de septiembre de 2010 suscrito por la Fiscal Seccional Uno de Zipaquirá ordenando la inmovilización de varios camiones y retroexcavadoras; la entrevista a la fuente no formal y la declaración del Subintendente Jhon Jairo Parra Tovar.

Respecto de la actuación cumplida por funcionarios de Policía Judicial, tampoco es posible pregonar la existencia de irregularidades que conlleven al desconocimiento de las garantías fundamentales reclamadas, pues su actuación se ciñó al cumplimiento de la orden emitida por la Fiscalía Segunda Seccional de la URI, verificándose por la Sala que la diligencia fue atendida por Juan Mario Paba Gómez e Isaura Arévalo Castro, dejándose constancia respecto de “…que se respetaron los derechos de los moradores del inmueble al ingresar como ya se plasmó no hubo necesidad de utilizar la fuerza…”.

Todo lo cual desvirtúa los fundamentos de la demanda. Finalmente debe indicarse que si lo pretendido por los apoderados es la devolución de los bienes incautados, no es la acción del tutela, el medio idóneo para tal fin, sino acudir a la autoridad a cuya disposición fueron dejados los mismos y en ejercicio del derecho de postulación acreditar su legitima propiedad.

Acorde con lo que viene de verse, la demanda de tutela no resultaba procedente, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver folio 206 PAGE