CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela P. I. 23.322 CARLOS MANUEL PACHECO PÉREZ Tutela 51437 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 393 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mi diez (2010) Resuelve la Sala la demanda de tutela interpuesta por RICHARD MAURICIO PACHÓN PAJARITO, por intermedio de apoderada judicial, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA y el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE UBATÉ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES 1. El Juzgado Penal del Circuito de Ubaté el 29 de julio de 2010, se abstuvo de declarar a favor del accionante y durante la fase de indagación, la preclusión de la investigación solicitada con base en la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal del 2004 –atipicidad del hecho investigado-, por la “ Fiscalía Quinta Seccional”.

Apelada la anterior decisión tanto por la Fiscalía como por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca la confirmó el 13 de octubre de 2010. 2. Se queja de la anterior decisión, por cuanto, en su sentir, las mismas son violatorias de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y doble instancia, toda vez que: i) el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté “…se abstuvo de emitir pronunciamiento de fondo” en relación con la solicitud de preclusión por las conductas de prevaricato por acción, peculado por apropiación y peculado por destinación oficial diferente, y ii) la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca sólo se pronunció respecto del delito de prevaricato. 3.

Por lo anterior el demandante solicitó al juez de tutela, declarar la nulidad de las decisiones judiciales cuestionadas. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Las autoridades accionadas, como respuesta a la demanda, aportaron copia de las decisiones judiciales cuestionadas. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1. La demanda se dirigió en contra de las providencias de primera y segunda instancia, por las cuales fue rechazada la preclusión solicitada por la Fiscalía a favor del accionante, en fase de indagación. 2. Para resolver el asunto la Sala debe precisar, que la situación fáctica objeto de indagación, la cual, a juicio de la Fiscalía, es atípica, consistió en que once Concejales del municipio de Ubaté –Cundinamarca- y alcalde –hoy accionante- viajaron a Cuba para asistir al Congreso Iberoamericano de Alfabetización y Educación Básica para Personas Adultas, motivo por el cual ellos autorizaron avances para cubrir sus gastos de viaje, y dispusieron un traslado presupuestal del rubro de la salud para pagar el valor de la actividad académica precitada, sin que estuvieran legalmente autorizados para recibir la capacitación. La Fiscalía basó la petición de preclusión, en que el anterior hecho no fue constitutivo de peculado por destinación oficial diferente, peculado por apropiación, ni prevaricato, toda vez que i) a pesar del traslado presupuestal, el gasto finalmente fue realizado directamente por la Alcaldía, ii) el dinero fue realmente invertido en el Congreso Iberoamericano y iii) no era jurídicamente claro que los Concejales no tuvieran derecho a recibir esta capacitación. No obstante la anterior argumentación, el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté consideró que la Fiscalía no demostró la causal invocada, pues no explicó en qué condiciones y por qué motivos a los indiciados se les entregó dinero, si realmente tenían derecho a viajar o no, y qué beneficios para su cargo tendría la mencionada capacitación. Agregó que la preclusión no es procedente sin que se hubiese formulado imputación. La Fiscalía apeló la anterior decisión, por cuanto el Juzgado no se pronunció sobre los delitos de prevaricato por acción ni peculado por aplicación oficial diferente y no hizo un análisis sobre su manifestación según la cual no hubo apropiación de los dineros de la Administración. Agregó que la solicitud de preclusión la basó en atipicidad subjetiva, pues de ser meramente objetiva, simplemente hubiese archivado las diligencias.

También apeló el accionante, a través de su defensora, con el argumento de que el Juzgado no se pronunció en relación tanto del presunto peculado por destinación oficial diferente como del prevaricato por acción. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca tras aclarar que la preclusión tiene cabida incluso en fase de indagación, se contrajo a resolver si la misma era o no procedente en el caso objeto de estudio, con base en la causal contenida en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 – atipicidad del hecho investigado -; en este sentido, al comparar la situación fáctica descrita por la Fiscalía con el tipo penal de prevaricato, concluyó que no es posible establecer que las decisiones administrativas adoptadas por los accionantes en calidad de servidores públicos, hubiesen observado las exigencias legales, por tanto debía establecerse en un juicio si la violación de la ley fue o no manifiesta. 3.

Visto lo anterior, la Sala reitera los argumentos dados al resolver una demanda de tutela planteada, contra las mismas decisiones ahora cuestionadas, pero por los otros involucrados en la actuación penal, es decir, por los concejales del Municipio de Ubaté, momento en el cual dijo esta Colegiatura: 3. Visto lo anterior, la Sala advierte que denegará las pretensiones de la demanda, por cuanto: i) las razones por las cuales las autoridades accionadas rechazaron la solicitud de preclusión atrás indicada, son suficientes para mantener incólume la decisión, toda vez que, en este caso específico, la procedencia de dicha petición en fase de indagación y por la causal invocada – atipicidad del hecho investigado -, requiere que el acontecer fáctico realmente no se adecúe a ninguno de los presupuestos sancionables penalmente indicados por la Fiscalía, pues obsérvese que con sólo advertir que el ente investigador no acreditó la atipicidad con uno de los supuestos normativos, se concluye que la causal invocada no fue demostrada; y ii) debido al principio non bis in ídem, no es procedente decretar la preclusión del hecho objeto de la indagación -por la causal mencionada- respecto de otro tipo penal, cuando es evidente que no está acreditada la atipicidad en relación con una de las prohibiciones del mismo estatuto ya analizada, pues de lo contrario se generaría impunidad, toda vez que la garantía precitada impide investigar y juzgar el mismo hecho dos o más veces, lo cual, evidentemente, es independiente de la denominación legal que se hubiese atribuido para precluir. 4.

De otra parte, que el Tribunal hubiese confirmado la decisión del a quo sólo constatando que la causal invocada no estaba demostrada al menos con prevaricato por acción, no vulnera los derechos fundamentales de los accionantes, pues, se reitera, la atipicidad implica la inexistencia de delito, por tanto el pronunciamiento por el cual se verifica respecto de cualquiera de las prohibiciones penales que se adecue, es un tema inescindible al asunto objeto de la alzada, y de conformidad con el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal del 2000, aplicable al caso concreto en virtud del principio de integración, “ la decisión del superior se hará extensiva a aquellos asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación”.

Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, no sin antes aclarar que la expresión “ atipicidad del hecho investigado” contenida en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, no hace referencia a la denominada “ atipicidad subjetiva ” (…).” En el sub júdice, dado que las decisiones atacadas y los motivos de censura son en esencia idénticos, la Sala ratifica lo expuesto en la anterior decisión, motivo por el cual negará el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Negar las pretensiones de la demanda. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada esta decisión –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 � La Corte Suprema de Justicia, señaló el alcance del principio ‘non bis in ídem’ en las siguientes subreglas: “Uno. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios.

Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación. “Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración. “Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo.

Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada. “Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición. “Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único.

Se le denomina non bis in ídem material. -Sentencia del 26 de marzo de 2007-radicado número 25629. En el mismo sentido se pueden ver las sentencias de 4 de febrero de 1999, radicación 11837; 27 de agosto de 1999, radicación 13433; 27 de julio de 2007, radicación 27383. � Artículo 25 de la Ley 906 de 2004 � Fallo de 23 de noviembre de 2010, radicación 51344.

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