CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela N° 51.433 RICARDO ENRIQUE GARZÓN CUBILLOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 387. Bogotá D. C., veinticinco de noviembre de dos mil diez. V I S T O S Se decide la impugnación promovida por el accionante RICARDO ENRIQUE GARZÓN CUBILLOS, contra el fallo de tutela proferido el 7 de octubre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, mediante el cual negó el amparo a los derechos fundamentales deprecados por aquel, presuntamente conculcados por el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE ESA LOCALIDAD.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Y ANTECEDENTES 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional fueron reseñados en el fallo impugnado de la siguiente manera: “1.1 PRESUPUESTOS FÁCTICOS: Los hechos puestos de presente por el actor se resumen así: -Que estuvo privado de la libertad a partir del 19 de septiembre de 2007 hasta el 3 de septiembre de 2009, por cuenta de la causa radicada con el No. C-08-0168, y que en sentencia proferida el 20 de agosto de 2009, por ese mismo despacho, fue absuelto de los cargos imputados, concediéndole además libertad provisional. -Que se encuentra privado de la libertad por cuenta del proceso No. 2007-80141 N.I. 2009-608, desde el 3 de septiembre de 2009 a la fecha, además que mediante sentencia del 3 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativa lo condenó a la pena de 53 meses de prisión y multa de 25 S. M.L.M.V., como autor responsable de la comisión de las conductas punibles de concierto para delinquir y receptación, en concurso con falsedad en documento privado, por hechos ocurridos el 8 de mayo de 2007, siendo modificada dicha sentencia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, fijando una pena de multa definitiva de 3.88 S.M.L.M.V. -Que mediante auto interlocutorio No. 226 del 23 de junio de 2010, el cual fue proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, le fue negada la concesión de la libertad condicional en razón de que no le fue tenido en cuenta el tiempo que estuvo detenido por cuenta de la causa C-08168, la cual fue adelantada por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá. -Que en sentencia del 5 de febrero de 2010, la cual fue proferida dentro de la causa No. 11451 adelantada por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, se le concedió la libertad condicional a JOB CUBILLOS MIRANDA, quien había sido condenado por la comisión de las conductas punibles de concierto para delinquir, falsedad en documento privado y receptación, conductas por las cuales a él también se le juzgó. -Que en sentencia del 17 de febrero de 2010, la cual fue proferida dentro de la causa No. 11451, adelantada por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, se le otorgó libertad condicional a JUAN CARLOS CUBILLOS MIRANDA, quien fue condenado por la comisión de las conductas punibles de concierto para delinquir, falsedad en documento público y receptación, delitos por los cuales él fue condenado. 1.2.

OBJETO Pretende el actor le sea reconocido el tiempo transcurrido entre el 19 de septiembre de 2007 y el 3 de septiembre de 2009, interregno temporal en el cual estuvo privado de la libertad por cuenta del Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, habiendo sido absuelto mediante sentencia del 20 de agosto de 2009, razón por la cual dicho tiempo le debe ser reconocido para la causa por la cual se encuentra actualmente detenido.

De la misma manera, solicita GARZÓN CUBILLOS, que por cumplir el tiempo previsto por el artículo 64 del C. P., además de los requisitos subjetivo y objetivo, le sea reconocida la libertad condicional, puesto que las 2/3 partes de la pena corresponden a 35 meses y 10 días, y a la fecha tiene un tiempo físico de detención de 35 meses y 18 días, además de 2 meses y 15 días de redención de pena, lo que genera un total de 38 meses y 3 días, tiempo que es superior a las 2/3 partes de la pena.” 2.

Durante el trámite de la acción constitucional en primera instan0cia, intervinieron las autoridades demandadas, cuyas respuestas el a quo sintetizó así: “2.2.- Mediante Oficio 1521 del 13 de septiembre de 2010, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá se refirió a los hechos de la tutela, en el sentido de manifestar que en ese despacho efectivamente cursó el proceso 2008-00168 (C08-0168) contra el accionante por la comisión de la conducta punible de hurto calificado agravado, causa en la cual se profirió sentencia absolutoria en su favor el 20 de agosto de 2009. -Que RICARDO GARZÓN fue detenido el 19 de septiembre de 2007, librándose boleta de detención el 21 de septiembre del mismo año, habiendo permanecido privado de la libertad hasta el 9 de septiembre de 2009, fecha en la cual se libró boleta de libertad por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, en cumplimiento de la comisión expedida por ese despacho, además que los hechos que dieron origen al referido proceso tuvieron acaecimiento el 5 de mayo de 2007 y la sentencia quedó ejecutoriada el 23 de septiembre de 2009. 2.3.- A su turno, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo, mediante Oficio No. 1829 del 13 de septiembre de 2010 se refirió a los hechos de la tutela, en el sentido de referir que en ese despacho se vigila la pena de RICARDO ENRIQUE GARZÓN dentro de la causa 2007-80141, la cual fue proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativa por hechos ocurridos el 8 de mayo de 2007, respecto de los cuales fue condenado a la pena de 53 meses de prisión y multa de 25 S.M.L.M.V., como autor responsable de la comisión de la conducta punible de concierto para delinquir y receptación en concurso con falsedad en documento privado.

Que la sentencia fue impugnada por la defensa de GARZÓN CUBILLOS, censura que fue asumida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Corporación en la cual, el 18 de diciembre de 2007, se decretó la nulidad parcial de lo actuado respecto de FABIAN ROBERTO YAZO MIRANDA, a partir de la audiencia de verificación y control de allanamiento celebrada el 3 de septiembre de 2007, además determinó condenar a JUAN CARLOS CUBILLOS MIRANDA, RICARDO ENRIQUE GARZÓN CUBILLOS y JOBO CUBILLOS MIRANDA a la pena principal de 53 meses de prisión y multa equivalente a 3.88 S.M.L.M.V., como autores responsables de la comisión de las conductas punibles de concierto para delinquir, falsedad en documento privado, en concurso homogéneo simultaneo y receptación, sentencia que cobró ejecutoria el 10 de abril del 2008.

Que dentro de ese proceso RICARDO ENRIQUE GARZÓN CUBILLOS ha estado privado de la libertad desde el 8 de mayo de 2007 hasta el 9 de mayo del mismo año, y posteriormente fue detenido el 3 de septiembre de 2009 hasta la fecha. Que inicialmente la pena fue vigilada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, y a partir del 13 de octubre de 2009, por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en razón de que GARZÓN CUBILLOS se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Duitama.

Que mediante proveído No. 225 del 23 de junio de 2010, ese despacho redimió 2 meses y 15 días de pena por concepto de trabajo, además que en interlocutorio de la misma fecha le fue negada la concesión de la libertad condicional, en razón del no cumplimiento del requisito objetivo de que trata el artículo 64 del C. P., por demás que en la misma providencia se determinó no tener en cuenta que AGARZÓN CUBILLOS estuvo privado de la libertad dentro de la causa 08-168, la cual fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativa, por la presunta comisión de la conducta punible de hurto calificado y agravado, el cual culminó con sentencia absolutoria en su favor, por hechos ocurridos el 8 de mayo de 2007, en atención a que para esa fecha en el Distrito Judicial de Cundinamarca ya había iniciado a regir la Ley 906 de 2004, la cual no reprodujo el artículo 361 de la Ley 600 de 2000, la cual permitía que se tuviera en cuenta como parte cumplida de la pena a una persona, el tiempo que hubiese estado en detención simultánea contra una misma persona (sic), en la cual hubiese sido absuelto decretado cesación de procedimiento o preclusión de la investigación. Que dicha determinación le fue notificada al condenado GARZÓN CUBILLOS el 28 de junio de 2010, además que fue enterado de ésta el Ministerio Público el 25 de junio de 2010, cobrando ejecutoria la misma el 7 de julio de 2010, sin que ninguno de los sujetos procesales y especialmente GARZÓN CUBILLOS interpusiera recurso alguno. Que ese despacho no ha recibido comunicación alguna por parte del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Duitama, respecto del traslado del interno RICARDO ENRIQUE GARZÓN CUBILLOS al establecimiento penitenciario de Neiva, ni tampoco el ejecutor de penas de esa ciudad ha solicitado la remisión del expediente con el fin de asumir la vigilancia de la pena.

Que ese despacho le dio trámite a las distintas solicitudes elevadas por GARZÓN CUBILLOS, razón por la cual no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, dando aplicación a las previsiones normativas de la Ley 906 de 2004, por demás que el condenado no ha hecho uso de los recursos con los cuales contaba respecto de las decisiones allí proferidas.

Que en consideración a que como se informó en el plenario, el interno se encuentra recluido en el establecimiento penitenciario de Neiva, dicho despacho dispuso la remisión de la causa al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, para que continúe con la vigilancia de la pena. (…) 3. En el fallo impugnado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo negó el amparo deprecado por el accionante, porque consideró que la demanda no cumple con los requisitos de procedibilidad, ya que contra la decisión cuestionada no se incoaron los recursos que la ley le brindaba. 4.

Inconforme con la citada decisión, en escrito que antecede, lo impugnó, exponiendo argumentos similares a los consignados en su demanda inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, del cual es su superior funcional.

La acción de tutela invocada por el actor está encaminada a remover la firmeza de la providencia emitida el 23 de junio de 2010 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo, por medio de la cual negó al actor la libertad condicional por no cumplir con el requisito objetivo fijado en el artículo 64 del Código Penal, además, dispuso no tener en cuenta como tiempo descontado, el que estuvo privado de la libertad a disposición del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativa, radicado 08-0168 en el cual fue absuelto, ya que en criterio del funcionario judicial los hechos materia de esa causa ocurrieron el 8 de mayo de 2007, época en la cual en ese Distrito judicial ya había entrado en vigencia el sistema procesal consagrado en la Ley 906 de 2004, normatividad que no reprodujo el artículo 361 de la Ley 600 de 2000, determinación que considera vías de hecho que afectan sus garantías constitucionales, por lo que por vía de impugnación, insiste en la procedencia del amparo deprecado a su favor.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. Pues bien, en el caso concreto resulta evidente que la acción de tutela promovida por el señor RICARDO ENRIQUE GARZÓN CUBILLOS no puede prosperar, porque el actor no agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ya que no ventiló su disenso frente a la providencia que ahora cuestiona interponiendo los recursos de reposición y apelación que resultaban procedentes, de tal suerte que mal pretende subsanar su incuria por esta vía excepcional.

Como el aquí demandante no interpuso y agotó los recursos de reposición y apelación, esa omisión no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el accionante voluntariamente renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan la presente solicitud de amparo que no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo. En ese sentido, se reitera, el demandante contaba con la posibilidad de acudir a los precitados recursos de reposición y apelación en contra del proveído que le negó la libertad condicional, pero no lo hizo por su negligencia o incuria, medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) Acreditada entonces la posibilidad con que contaba el demandante para interponer esos recursos y ante la incuria cometida al respecto, No resulta procedente el amparo de tutela que demanda.

No está por demás reiterar que la pretensión de la accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como una instancia más, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial. No es admisible que el actor, pretenda a través de este mecanismo constitucional residual, remover la firmeza del proveído cuestionado sin que previamente hubiera agotado los mecanismos de defensa que el ordenamiento procesal penal legal le brinda, providencia que goza de presunción de acierto de legalidad y constitucionalidad.

Y es que sumado a lo anterior, que es suficiente para negar el amparo deprecado, lo cierto es que el actor en la actualidad bien puede acudir nuevamente ante el Juez natural, es decir, el que en este momento ejecuta la pena que le fue impuesta, y no sólo invocar y manifestar, sino también demostrar ante el funcionario, que cumple los requisitos para que le sea concedida su libertad condicional y plantear en debida forma la discusión pertinente respecto a la procedencia o no, para que se tenga en cuenta el tiempo que estuvo privado de la libertad por cuenta del proceso en el que finalmente fue absuelto, y ante una decisión adversa podrá contradecirla interponiendo los recursos fijados en el ordenamiento legal, pero una vez decidida su solicitud y agotados los medios de contradicción, debe acoger las determinaciones emitidas.

En esas circunstancias, la citada postulación debidamente fundamentada y acreditada, debe resolverse por el funcionario atendiendo a los lineamientos jurisprudenciales que sobre el tema existen, y, se reitera, en el evento que las decisiones sean contrarias a sus intereses contará con la oportunidad de contradecirlas a través de los recursos fijados en el ordenamiento procesal penal, pero no puede pretender el accionante que por este mecanismo residual, breve y sumario se aborde el estudio de ese conflicto jurídico legal, el cual corresponde plantear, debatir, y decidir por el Juez natural en el derrotero fijado por el legislador para tal fin.

De tal manera que en el caso planteado por RICARDO ENRIQUE GARZÓN CUBILLOS el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente principalmente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela: “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “ La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando los accionantes hayan agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

En tal perspectiva, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso de prosperar su postulación al interior del proceso de ejecución de la pena que le fue impuesta y, por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad).

Vistas así las cosas, se reitera que en este evento la acción de tutela resulta ser manifiestamente improcedente como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Recuerda y reitera la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional, paralelo, supletorio, ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley.

Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de primera instancia, que negó la solicitud de amparo constitucional invocado por RICARDO ENRIQUE GARZÓN CUBILLOS. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido conforme a las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-1343/01