CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 51431 Jhon Edward Arenas Escobar y otro PAGE Impugnación 51431 Jhon Eddward Arenas Escobar y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No 412 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010).

ASUNTO La Sala resuelve las impugnaciones interpuestas por Jhon Edward Arenas Escobar y Yorx Maicol Campos Mellizo, a través de apoderado judicial, contra el fallo de 26 de octubre 2010, mediante el cual una Sala Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto negó la tutela instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. De oficio se vinculó a la Universidad Autónoma de Nariño y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1.1.-Mediante Convocatoria número 127 dirigida a proveer empleos en el Instituto Carcelario y Penitenciario –INPEC-, la Comisión Nacional del Servicio Civil, citó a concurso abierto para el cargo de Dragoneante código 4114, Grado 11,por cuyo medio se establecieron los parámetros a seguir conforme el Acuerdo 120 de octubre 23 de 2009 y la resolución 0960 de 2009. 1.2.

Según la estructura del concurso, se debían agotar distintas pruebas y quienes no fueran citados a medida que avanzaba el proceso de selección, era porque no habían cumplido con alguna de las exigencias mínimas requeridas para continuar con su aspiración. 1.3. Superadas las pruebas de análisis de antecedentes, la físico –atlética y obtenido el certificado de aptitud médica, fueron citados para presentar la evaluación el 1 de julio pasado, lo que perturbó el orden estricto de las pruebas, pues según las disposiciones que regulan la Convocatoria, su citación debía realizarse con una antelación no menor de 5 días, en tanto que la guía se presentó solo un día antes, lo que generó que un alto porcentaje de participantes no concurrieran por falta de información al respecto. 1.4.

Informan los libelistas que con la publicación de los resultados se anunciaba que el link para reclamaciones estaría disponible del 11 al 18 de agosto de 2010, el que sólo se habilitó el 12 de agosto para las inconformidades respecto de las calificaciones en la prueba físico atlético y el 13 de agosto para las reclamaciones relacionadas con la prueba escrita, termino dentro del cual sustentaron sus reclamos. 1.5.

El 26 de agosto de 2010, se emitió la correspondiente respuesta, sin que se resolviera de fondo ninguno de los argumentos planteados, quedando por esta vía excluidos del concurso. 1.6. Al considerar los peticionarios que se han violado sus derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso administrativo, interponen acción de tutela en contra de las entidades accionadas.

La tesis: frente al resultado negativo, no se les permitió ejercitar sus derechos pues ante la desigualdad en la realización de las pruebas se vieron afectados sus intereses. 2. Respuesta de las autoridades 2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil. Luego de realizar un análisis sobre las distintas normas que guiaron la Convocatoria, solicita la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela al considerar que no existe violación u omisión alguna de los derechos fundamentales invocados, por lo que el proceso se adelantó atendiendo todas las directrices fijadas en la convocatoria.

De conformidad con la revisión efectuada, se estableció que en el caso de Jhon Edward Arenas Escobar, pese a haber superado el examen escrito, en la prueba de personalidad contemplada en los artículos 43 y ss del Acuerdo 120 de 2009, su resultado fue determinado como NO AJUSTADO de acuerdo con la prueba MMPI-2. En el caso de Yorx Maicol Campos Mellizo, en su examen escrito obtuvo un puntaje de 56 lo que generó su exclusión del proceso de selección, pues el mínimo para continuar era de 60 puntos.

En tales condiciones demanda la improcedencia del amparo, advirtiendo además, que aunque a los participantes de la Convocatoria 54 de 2008 se les otorgó un tiempo superior para contestar sus exámenes, ello obedeció a que el protocolo de la aplicación prevista en la Convocatoria 127 de 2009 fue distinto y por tal razón no se anuncia la vulneración de derechos fundamentales. 2.2.

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC -. Informa que esta fase del Concurso está bajo la directa responsabilidad de la Comisión Nacional del Servicio Civil quien aún no ha enviado los listados oficiales, ni los aspirantes seleccionados. Advierte que la tutela se ofrece abiertamente improcedente por cuanto la pretensión de los actores está dirigida a quebrantar los requisitos señalados en la Convocatoria, sin que por este medio se puedan reactivar unas pruebas que los excluyeron del proceso. 2.3.

Universidad Autónoma de Nariño. Sostiene que la Convocatoria número 127 de 2009 establece la necesidad de acreditar la superación de distintas pruebas de aptitud médica, sicológica, física y de personalidad para desempeñarse en el cargo, motivo por el cual el Acuerdo 120 de 2009 precisó el carácter y ponderación de las pruebas en cumplimiento del cronograma establecido.

Considera que en tales condiciones no se han vulnerado los derechos fundamentales, tales como la igualdad y el trabajo, por los que demanda la improcedencia del amparo, pues lo que se cuestiona son actos de carácter general, impersonal y abstracto que pueden ser controvertido a través de otros mecanismos. Dentro del término de traslado, comparecieron como tercero con interés el señor Julián Darío Jaramillo y en forma extemporánea Nelcy Viviana Calvache y Giovanna Stephany Cortés. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A juicio de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto, la acción propuesta resulta improcedente pues no está concebida para operar en concursos de méritos.

En el presente asunto los actores se sometieron a las reglas de la Convocatoria y fue frente a ellas que quedaron excluidos, sin que este mecanismo pueda utilizarse para debatir el contenido de decisiones administrativas, para lo cual cuentan con la vía expedita en la jurisdicción contencioso adminstirativa. LA IMPUGNACIÓN La apoderada de los accionantes recurre el fallo bajo idénticos aspectos y los adiciona alegando que: i) lo que se cuestiona no es la actuación administrativa, sino el desconocimiento de los funcionarios de la entidad sobre el alcance de sus propios actos; ii) existe un perjuicio irremediable pues los actores tienen una edad para ingresar que puede sobrepasarse mientras se surte el tramite en la jurisdicción ordinaria; iii) al revisar la Convocatoria 054 de 2008 frente a la 127 de 2009, el tratamiento es abiertamente distinto; iv) cuestiona la forma en que se valoró el test de aptitudes aplicadas y por ello solicita que se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil que los reintegre al proceso de selección para proveer los cargos de dragoneante, valorando para cada uno en forma correcta la prueba de aptitud de personalidad y la prueba escrita respectivamente.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos de los demandantes frente a la calificación insatisfactoria en las pruebas “escrita” y de “aptitud y personalidad ” dentro del concurso adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando pese a sus resultados y a la reclamaciones presentadas se le mantuvo el resultado insatisfactorio no obstante las circunstancias alegadas.

La Sala ratificará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 2. Improcedencia de la acción de tutela cuando se cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró el instrumento constitucional como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. Entonces, en los términos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1.991, concurre una causal de improcedencia de la acción de tutela: “1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Observa la Sala, sin mayor hesitación, que la intención inequívoca de los peticionarios es la de obtener por cualquier medio un resultado distinto de cara a sus exclusiones por el insuficiente resultado en la pruebas de aptitud y personalidad y escrita, circunstancias que desdibujan la procedencia del instrumento constitucional, por lo que de persistirles insatisfacción con las resultas tienen a su haber la jurisdicción de lo contencioso administrativo en dónde plantear la discusión. Este mecanismo es de carácter supletorio y residual, lo que se traduce en que no puede ser utilizado como un instrumento de justicia paralelo o alternativo de aquellos que el constituyente y el legislador han determinado para la solución de los conflictos entre los asociados, que es justamente la situación puesta en conocimiento de la Corte en la presente actuación, lo que de entrada lleva a anunciar la improcedencia del reclamo.

Las pretensiones de los libelistas riñen abiertamente con el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez que éste no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por los entes accionados, sino la jurisdicción contencioso administrativa, donde los interesados cuentan con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados.

De otro lado, y como bien tuvo la oportunidad el a quo de precisarlo, la acción de amparo se muestra improcedente en la medida en que ningún derecho fundamental le fue conculcado a los actores en la actuación a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Autónoma de Nariño y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.

Su trámite, lejos está de constituir una actuación de facto, en tanto lo que se planteó a través del libelo, lo constituye única y exclusivamente una estimación contraria, soportada en la forma personal y subjetiva en que la apoderada de los demandantes valoró las actuaciones de los entes accionados. Se suma a lo anterior que el trato desigual que se alega, no fue demostrado, pues no se puede hablar de vulneración del derecho a la igualdad frente a distintas convocatorias, ni se prueba la vulneración del derecho al trabajo, o la existencia de un perjuicio irremediable, sin que estas insulares afirmaciones tornen procedente el amparo por vía excepcional, pues no se puede pretender, alegando una particular interpretación de los actos administrativos, el reintegro de dos aspirantes que no superaron alguna de las fases del concurso.

En consecuencia, se impone la confirmación de la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado � Por tratarse de identidad de hechos y pretensiones la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto fallo las tutelas en forma conjunta. PAGE 11