CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 51421 A/. JORGE DANIEL RUIZ CONVERS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 401 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 4 de noviembre de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela presentada por JORGE DANIEL RUIZ CONVERS, contra de la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma institución, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “1-1. Manifiesta que ingresó a la Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN) el 16 de enero de 1989 (cuando la entidad se denominaba Dirección Nacional de Instrucción Criminal) en el cargo de agente investigador grado 11, y en junio de 1992, cuando se crea la FGN fue incorporado a su planta de personal, ocupando con el trascurso del tiempo varios cargos dentro de la institución. Aduce que actualmente se encuentra nombrado y ratificado en propiedad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de esta ciudad. 1-2 Que de conformidad con el concurso de méritos convocado por la FGN para el año 2007, dentro de la convocatoria 001-2007 en donde según resolución No. 0-0135 del 28 de enero de 2010 fue nombrado en período de prueba tomando posesión del cargo mediante Acta No. 00431 del 01 de marzo de 2010 al superar la fase de prueba fue vinculado en propiedad mediante resolución No. 01546 del 14 de julio de 2010, posesionándose mediante acta No. 01602 del 22 de julio de 2010. 1-3 En igual medida participó en el concurso de méritos realizado por la FGN en el año 2007, convocatoria 002-2007 para la provisión de 732 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, superando en forma satisfactoria todas las etapas del concurso quedando en la lista de elegibles en el puesto 720, pero debido a los trámites y recursos que fueron interpuestos y la clasificación por decimales quedó en el puesto 1059 conforme obra en el acuerdo 001 del 19 de enero de 2010 que aclaró el acuerdo 032 del 30 de diciembre de 2009, modificatorio del acuerdo 07 del 24 de noviembre de 2008 de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la FGN que publicó el registro definitivo de elegibles destinado a proveer dicho cargo. 1-4 Argumenta que está a la espera de ser designado en propiedad en el cargo que concursó, es decir, en el de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y como quiera que ni la ley estatutaria de la Fiscalía, ni la convocatoria 002 del 30 de junio de 2006 de la Comisión Nacional de la Carrera de la FGN, ni las convocatorias del concurso contemplan el plazo en el cual deberían efectuarse los nombramientos, dicho vacío debe llenarse conforme a lo establecido en la ley 909 de 2004 y en el artículo 32 del decreto reglamentario 1227 de 2005, es decir dentro de los 10 días siguientes a la publicación del registro definitivo de elegibles (24-11-2008). 1-5 resalta que la FGN pasados casi más de 14 meses sin nombrar al personal que se encontraba en la lista de elegibles, sólo empezó a designar a los mismos en los cargos vacantes hasta que la Corte Suprema de Justicia mediante algunas sentencias le otorgó al ente accionado un plazo máximo de 2 meses para realizar todos los nombramientos de los empleos convocados con los aspirantes que hacían parte de la lista de elegibles en estricto orden ascendente. 1-6 En igual medida aclara, que como quiera que con el acto legislativo No. 001 del 26 de diciembre de 2008, el Congreso de la República adicionó un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución Nacional (en el que se ordenaba la suspensión de todos los trámites de los concursos públicos que se estaban adelantando) que fue declarado inconstitucional a través de la sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009 por la Corte Constitucional, el período en que rigió el acto y que suspendió el concurso (8 meses) debe ser recuperado por la Comisión Nacional de Carrera mediante una prorroga en la vigencia de la lista de elegibles. 1-7 Destaca que la Corte Suprema de Justicia mediante requerimientos realizados a la oficina de personal de la FGN concretó que la planta de personal establecida para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito es de 1607 a nivel nacional y como quiera que él ocupo el puesto 1059 tiene derecho a ser nombrado en dicho empleo (como así lo ha ordenado la Alta Corporación de la Justicia Ordinaria mediante algunos fallos de tutela). 1-8 Manifiesta que al interior de la FGN existen cargos que en la actualidad vienen siendo ocupados en encargo por funcionarios de menor rango y que ni siquiera cumplen con los requisitos exigidos por el estatuto orgánico de la entidad, con lo cual considera se vulneran sus derechos de orden fundamental, pues dicho empleos deben ser ocupados por las personas que pasaron el concurso y se encuentra en lista de elegibles. 1-9 Por lo anterior y luego de analizar los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados, demanda el amparo de los mismos y solicita que se realice su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito en un término acorde al señalado en el artículo 67 de la ley estatutaria de atención a la caducidad del registro de elegibles que tendrá su acontecer el 24 de noviembre de 2010.

A su vez, se ordene a la FGN que el registro Definitivo de elegibles publicado en el acuerdo 001 del 19 de enero de 2010 no caduque el 24 de noviembre de 2010 y sigue vigente hasta tanto la entidad accionada cumpla con la totalidad de los nombramientos. Para terminar solicita que la FGN informe públicamente el número de cargos que se encuentran actualmente ocupados en provisionalidad y en encargo en el territorio nacional a fin de demostrarle a la opinión pública la cantidad de vacantes que en realidad existen en esa entidad.” II.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La Fiscalía General de la Nación se opuso a la demanda de amparo, aduciendo que: (i) ha venido proveyendo las vacantes en estricto orden descendente con el registro definitivo de elegibles, sin que se haya llegado al lugar que ocupó el actor -146, luego de la reclasificación-; (ii) a la fecha se han designado 298 cargos más allá de los convocados de acuerdo con los fallos emitidos por el Corte Suprema de Justicia, empero tal procedimiento se disminuyó en atención a la orden impartida por el Consejo de Estado que señaló que no se puede disponer de los cargos ocupados por provisionales;

(iii) no existe claridad en el trato del caso en la jurisprudencia de las Altas Corporaciones y por ello, se espera que la Corte Constitucional unifique el mismo; (iv) no se puede enrostrar violación a derecho fundamental alguno, comoquiera que la entidad no puede saltarse el turno de los participantes y las reglas del concurso; y, (v) no se advierte la presencia de un perjuicio irremediable, al desempeñar el actor el cargo de Fiscal Local.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la petición de amparo invocada, sosteniendo que: (i) el concurso de méritos es un medio con el cual se determina la capacidad, idoneidad y potencialidad de un aspirante para desempeñar con eficiencia y eficacia el cargo que pretende ocupar; (ii) el concurso está regulado por la convocatoria que lo originó en atención a las pautas de trámite que se hayan previamente fijado, que para el caso lo sería, la convocatoria 002 de 2007;

(iii) en el asunto analizado, si bien el actor ocupa un lugar en el registro de elegibles, su designación inmediata resulta improcedente comoquiera que la provisión del cargo depende de otra serie de factores, tales como el número de personas que se presentaron, el puesto que ocuparon y las plazas existentes; (iv) debe considerarse el derecho a la igualdad de los otros participantes, en particular de quieres lo anteceden en el registro;

(v) no es viable la solicitud de prórroga de la lista de elegibles por la vía constitucional, al devenir su vigencia de una acto de carácter general; y, (vi) la acción de tutela es un mecanismo de protección constitucional residual y subsidiario, no idóneo para solicitar a la Fiscalía General de la Nación que informe públicamente el número de cargos que actualmente están siendo ocupados en provisionalidad y en encargo.

IV. IMPUGNACIÓN JORGE DANIEL RUIZ CONVERS impugnó el fallo de primer grado con los siguientes argumentos: (i) no sirve de excusa la complejidad del proceso de selección y nombramiento de Fiscales a nivel nacional, para desconocer el derecho de quienes superaron el concurso de méritos para integrar la planta de personal; (ii) no desconoce el derecho de quienes lo anteceden en el registro de elegibles, por ello, lo que pretende es que se agilice sin más dilaciones el proceso de designación;

(iii) la Fiscalía viene decayendo en el proceso de nombramientos, de haberse mantenido el ritmo que traía en los meses de julio y agosto su designación hubiera acaecido en el mes de octubre; (iv) la publicidad de la información reclamada, se eleva en procura de los principios de moralidad y trasparencia que rigen la administración pública y como medio para conocer, la real posibilidad de acceder al cargo;

(v) el ente accionado de manera tardía inició con el proceso de nombramientos provocando que a la fecha no se agotara el registro de elegibles; y, (vi) el registro de elegibles definitivo se ha venido modificando, de manera que se extiende hasta el 22 de octubre de 2012 si los dos años se cuentan desde el acuerdo mediante el cual se efectuó la reclasificación -002 del 22 de octubre de 2010-.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional. De entrada advierte la Corte que se impone la confirmación del fallo objeto de repudio, pero una razón diversa a las sostenidas por el a quo: la carencia actual de objeto ante el vencimiento del registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 de 2008.

Repárese en el contenido del artículo 66 de la Ley 938 de 2004. Art. 66. Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro.

Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este Registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado. (Subrayas fuera del texto) En el presente caso, se tiene que la Fiscalía General de la Nación mediante las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 llamó a concurso de méritos a toda la ciudadanía interesada en integrar la planta de personal de la entidad en sus diversas categorías, proceso que culminó con la conformación de un listado definitivo de elegibles, publicado mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008.

Registro que de acuerdo con la norma antes citada, regía por un término de dos años, es decir hasta el 25 de noviembre del corriente año; siendo este el período donde la accionada debía proveer la planta de personal de la entidad con el listado divulgado. De manera que no es posible acceder a la pretensión contenida en la demanda de amparo –como lo venía realizando esta Sala de manera reiterada- comoquiera que el registro de elegibles ya caducó y con él, la obligación de designar en propiedad a aquéllos que lo integraban en orden descendiente.

Así se refirió esta Célula Judicial al momento de fijar su posición frente al concurso de méritos de la Fiscalía General: “ El problema ahora planteado es otro, y casi podría limitarse al cumplimiento del artículo 66 del Estatuto que rige el concurso, ya trascrito antes, de tal modo que con el residual registro de elegibles, mientras perdure su vida jurídica –que es de dos años- deben proveerse las vacantes que se presenten durante su vigencia, como paladinamente lo precisa el reseñado dispositivo legal, vale decir para todos los cargos de fiscal local, seccional, especializados, y delegados ante Tribunal que queden vacantes –salvo los pertenecientes a las Unidades Nacionales de Justicia y Paz e infancia y adolescencia- que se encuentren en provisionalidad, hasta proveer todas estas plazas o hasta el agotamiento del registro, según lo que se cumpla primero. En ello –sustancialmente- radica la discrepancia de esta Sala con el concepto (además no vinculante) del Consejo de Estado, al que también ya se hizo referencia.” (Subrayas fuera del texto) Lo anterior, pese a las consideraciones que esgrimió el impugnante de cara a la prolongación de la vigencia del registro con ocasión de las aclaraciones que posteriormente sucedieron -acuerdo 032 de 2009 y acuerdo 001 de 2010-, puesto que éstas no fueron producto del proceso establecido en la convocatoria, sino de acciones legales y constitucionales que provocaron de manera extraordinaria su reajuste así como la corrección de manera unilateral de algunas imprecisiones detectadas en el mismo, los que de manera alguna suspendieron los efectos que desde el 24 de noviembre de 2008 se le venían dando al Acuerdo 007, así fuese de manera precaria.

De allí que, si JORGE DANEL RUIZ CONVERS no alcanzó a ver consolidada su expectativa en ser designado como Fiscal Seccional durante el período en que se encontró vigente la lista de elegibles, no es posible hoy se ordene tal medida y menos por la vía constitucional. Finalmente y empero la negativa a conceder la petición tutelar, invoca esta Sala a la autoridad accionada para que adelante el siguiente proceso de selección, comoquiera que si bien ya dio un primer adelanto en aras de superar el estado de cosas inconstitucional advertido en la sentencia T-131 de 2005, es evidente que el mismo no resultó suficiente ante la existencia aún de vacantes designadas en provisionalidad al interior de la institución, deviniendo así imperioso dar aplicación a lo previsto en el artículo 62 del estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.-.

CONFIRMAR el fallo impugnado conforme a la parte motiva de esta providencia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Cuarto.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 37 cno. Tribunal � Oficio No 005722 del 25 de octubre de 2010. Fol. 23 cno. Tribunal � Tutela 51056, 22 de noviembre de 2010; entre otras. PAGE 13