CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 51417 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 51417 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 423 Bogotá. D.C., quince de diciembre de dos mil diez Decide la Sala la impugnación interpuesta por URBANO RODRÍGUEZ PACHECO y EDUARDO PIEDRAHITA ÁLVAREZ contra el fallo proferido el 21 de octubre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales y los de NANCY ELENA ROA JANICA, presuntamente vulnerados por el Ministerio de la Protección Social -Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia-.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta: “Aducen los accionantes que fueron pensionados de la extinta empresa Puertos de Colombia, acorde con el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Convención de Trabajo vigente al momento de su desvinculación de la empresa y que en los meses de junio y octubre de 2008 fueron sorprendidos con el hecho de que sus mesadas pensionales habían sido disminuidas sin tener conocimiento previo de ello.

“Así mismo, que el Coordinador General del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia, a través de las resoluciones números 001397 y 001405 de 24 y 26 de septiembre de 2008, que resolvieron de manera unilateral y parcial revocar directamente las resoluciones números 159 de 1996 en la cual aparece relacionado el señor EDUARDO PIEDRAHITA ÁLVAREZ, 179 de 1996 relacionados URBANO RODRÍGUEZ PACHECHO y NANCY ELENA ROA JÁNICA proferida por Foncolpuertos, con fundamento en la decisión de julio de 2007, que le resolvió la situación jurídica al ex director del ente accionado LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, adoptada por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos; y en la sentencia de mayo 30 de 2008, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión para Foncolpuertos- Cajanal de Bogotá. “Que la entidad accionada para dictar el acto administrativo anterior, adujo que tuvo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos, Despacho primero, dentro del sumario número 2044 que resolviera la situación jurídica del procesado LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, dispuso: ‘ordenar la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y aquí investigadas, así como los actos de conciliación autorizados como los mandamientos de pago librados en las sentencias no ejecutoriadas conforme al cuadro inserto en los hechos y de aquellos actos delictivos comprendidos durante el lapso precisado en esta resolución…’.

“Con fundamento en lo anterior, expresan que como no se les comunicó por parte de la entidad accionada que se adelantaba una actuación administrativa que afectaba sus derechos pensionales, no tuvieron ninguna oportunidad de defenderse, en tanto, la entidad accionada argumentó que las resoluciones números 001397 y 001405 de 24 y 26 de septiembre de 2008 respectivamente, eran actos de ejecución y que se procedía como consecuencia de una decisión de la Fiscalía General de la Nación. “Finalmente concluye que las resoluciones cuestionadas al afectarles gravemente las mesadas pensionales, constituyen una clara actuación abusiva, que se conoce en el mundo jurídico como una vía de hecho administrativa, por cuanto se respaldó con un hecho falso, en tanto las resoluciones número 159 y 179 de 1996, son ajenas a las actuaciones contenidas dentro de los actos dejados sin efecto”.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Fiscalía Primera Delegada de Bogotá informó que “ la modalidad del delito por el cual fue condenado el señor RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, fue el de CONTINUADO, -lo cual significa-, que tal determinación abarca todas aquellas ilicitudes cometidas dentro del lapso en que el precitado regentó como Gerente de Foncolpuertos, así no se hubiere relacionado taxativamente ‘y de aquellos actos delictivos cometidos durante el lapso precisado en esta resolución’ y así fue que el señor RODRÍGUEZ aceptó cargos para sentencia anticipada.

“(…) “De otra parte es bueno aclarar que las resoluciones mediante las cuales el G.I.T. rebajó la pensión de los accionantes es de septiembre de 2008, esto es hace dos años, luego no puede hablarse de perjuicio irremediable presente, y por ende la acción de tutela no es la vía para propender por la revocatoria de la resolución aludida”. 2.

La Coordinación del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, manifestó que “ URBANO RODRÍGUEZ PACHECO y NANCY ELENA ROA JANICA, ya había adelantado acción de tutela con similares pretensiones ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Magdalena, RADICADO NÚMERO 0069- 2009, que en providencia de fecha 2 6 de febrero de 2009 declaró improcedente el amparo deprecado por los accionantes, y el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al resolver la impugnación interpuesta, el 7 de mayo de 2009, resolvió confirmar la sentencia emitida por el ad quo.

“Ahora pretenden revivir los términos, haciendo uso abusivo de la acción de tutela, teniendo como sustento una misma situación fáctica, por lo que de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, se deberán decidir desfavorablemente sus pretensiones. “(…) “La Fiscalía General de la Nación también adelantó investigación contra RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, y otros, por delitos de Peculado por apropiación y prevaricato por acción, la investigación se originó en varios actos administrativos proferidos por éste, en los cuales ordenó reajustes en las pensiones y pagos de diferencias de mesadas, beneficiando ilegalmente a muchos ex trabajadores de Puertos de Colombia; uno de los actos administrativos incluidos en dicha investigación, fueron precisamente los números 1034 de 1995 y 179 de 1996, y mediante providencia del 15 de octubre de 1997, ejecutoriada el 19 de febrero de 1998, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de los sindicados, dentro de la cual se refirió a las mencionadas resoluciones números 1034 de 1995 y 179 de 1996, calificándolas como ilegales por haberse expedido con fundamento en certificaciones falsas.

La etapa de la causa correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión que dictó sentencia condenatoria en contra de los sindicados (…) el 24 de septiembre de 2004; siendo confirmada parcialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2005 y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 20 de abril de 2007(…).

“Precisado lo anterior, se tiene que el Grupo revocó las Resolución números 1034 de 1995 y 179 de 1996, firmadas por HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ en razón a que se hizo extensiva la orden del fiscal -del 6 de julio de 2007-, de suspender los efectos jurídicos no sólo de los relacionados, sino ‘… además de aquellas que el G.I.T., en sus estudios económicos encuentre que pagan prestaciones indebidas; pues la figura del delito continuado implicaba, como ya se dijo, que hacen parte del actuar doloso y responsable del procesado -cobija- todos los actos delictivos y contrarios a la ley cometidos, en este caso durante el lapso que ejerció la dirección de Foncolpuertos…’ “(…) “ En cuanto a la revocatoria de las Resoluciones 1034 de 1995 y 179 de 1996, obedeció a que dichos actos administrativos se calificaron como ilegales por haberse expedido con fundamento en certificaciones falsas.

“En cumplimiento al restablecimiento del derecho ordenado por la Fiscalía, el Ministerio de la Protección Social, a través del Grupo, profirió las Resoluciones número 1369 y 1397 de 2008 por las cuales se revocaron directamente las resoluciones 1034 de 1995 y 179 de 1996, firmadas por RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, pues está demostrada judicialmente la ilegalidad de las mismas, cuyo origen fue la incorrecta aplicación de las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, pues la orden judicial de suspender los efectos jurídicos y económicos, se hizo extensiva a los casos en que se detectarán prestaciones indebidas, por investigarse la conducta en la modalidad de delito continuado, máxime que al haberse proferido sentencia anticipada dentro del proceso en mención, se aprobó la totalidad de la formulación de cargos ”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta negó el amparo solicitado “ teniendo en cuenta que los actos administrativos censurados fueron emitidos en junio y octubre de 2008, que los accionantes EDUARDO PIEDRAHITA ÁLVAREZ, URBANO RODRÍGUEZ PACHECO y NANCY ELENA ROA JANICA advirtieron tal circunstancia y sus efectos al recibir la mesada de junio y octubre de ese mismo año y sólo hasta el mes de octubre de 2010, promovieron la acción de tutela, es decir, que atendiendo al tiempo transcurrido no cumple con dicho requisito de procedibilidad (…), y considerando que los accionantes cuentan con otros medio de defensa judicial, y estos no plantearon en debida forma, ni demostraron la existencia de un perjuicio irremediable, como quiera que acudieron después de dos años de haberse proferido por parte de la entidad accionada las resoluciones censuradas, no satisfacen el principio de la inmediatez”.

LA IMPUGNACIÓN EDUARDO PIEDRAHITA ÁLVAREZ y URBANO RODRÍGUEZ PACHECO impugnaron la anterior decisión, por cuanto la autoridad administrativa era a la que le competía demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto. 1. La demanda se dirigió a cuestionar los actos administrativos por los cuales el Ministerio de Protección Social en el 2008 modificó directamente la cuantía de la mesada pensional de los accionantes. 2. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie.

De cualquier manera hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que esta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 3.

De esta forma, aplicando lo anterior, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, los demandantes contaron en el ordenamiento jurídico con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, especializada para resolver el asunto sub examine y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional.

Esta posibilidad, no ejercida en tiempo, impide al operador judicial en esta sede, intervenir en el presente asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que los accionantes adujeron conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar al juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, esta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. ” –Resaltado fuera de texto-.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que el acto administrativo viola de forma evidente derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el acto administrativo repercute en la violación de los derechos de los accionantes y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha ejercido los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido consideró: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”. 4.

Adicionalmente no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros mecanismos de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción de tutela-.

Lo anterior sumado a que: i) no se demostró la existencia real de algún perjuicio irremediable, ii) los accionantes en nada critican las razones de fondo -certificaciones falsas- que motivaron el reajuste de sus pensiones, y iii) tampoco se advierte justificación alguna por la cual -no obstante que las resoluciones censuradas datan del 2008 - éstos no acudieron ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; la presente acción es notoriamente improcedente.

Además recuerda la Sala que la acción de tutela fue instituida precisamente para privilegiar ponderadamente la realización del orden jurídico con un mínimo de justicia material, pero de ninguna manera está concebida para salvaguardar per sé el debido proceso si ello realmente no es relevante respecto del derecho sustancial, -transcendencia esta que debe ser planteada en la demanda, por ejemplo, manifestando en casos como el presente, que las certificaciones con las cuales fueron reconocidas inicialmente las pensiones, contrario a la motivación del Ministerio, no son falsas-, sin embargo, los actores optaron por no manifestar enunciado alguno en este sentido.

Obsérvese además que, de acuerdo con lo informado por la entidad accionada, URBANO RODRÍGUEZ PACHECHO y NANCY ELENA ROA JANICA ya habían promovido acciones de tutela con similares pretensiones, las cuales fueron denegadas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, faltando, en consecuencia, a los principios de lealtad procesal y buena fe, toda vez que guardaron silencio y, por el contrario, manifestaron bajo la gravedad del juramento no haber promovido demanda alguna al respecto.

Corolario de lo anterior la Sala confirmará el fallo impugnado y compulsará copias para que sean investigadas las infracciones de carácter penal en las cuales pudieron haber incurrido los accionantes. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

COMPULSAR copias para que sean investigadas las infracciones de carácter penal en las cuales pudieron haber incurrido los accionantes. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. 1 19