CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51405 JOSÉ ABELARDO VÉLEZ ZULUAGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51405 JOSÉ ABELARDO VÉLEZ ZULUAGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 387 Bogotá D. C., noviembre veinticinco (25) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela que promueve el ciudadano JOSÉ ABELARDO VÉLEZ ZULUAGA contra la Fiscalía 86 Seccional de Bogotá y los Juzgados 42 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y 28 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en actuación que se hace extensiva a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Por hechos acaecidos el 3 de mayo de 2006 en los que resultó capturado JOSÉ ABELARDO VÉLEZ ZULUAGA cuando intentaba retirar la suma de $ 5.000.000 utilizando una libreta de ahorros y cédula de ciudadanía falsificada, se inició la correspondiente investigación penal por parte de la Fiscalía, habiéndose dejado inmediatamente en libertad al incriminado, oportunidad en la que suministró como datos para su posterior ubicación la calle 48M Sur No. 5G-25 Barrio Bochica Sur de Bogotá, Sector 18, teléfono 7390043.

El 4 de mayo de 2006 la Fiscalía convoca a VÉLEZ ZULUAGA para la audiencia preliminar, dejándose constancia de la comunicación establecida al abonado telefónico aportado y de la persona que atendió tal llamada (MELBA MARLEN GÓMEZ – esposa del indiciado), requerimiento que es reiterado el 13 de septiembre de 2006. El 28 de septiembre de 2006 se allega informe de Policía Judicial donde se indica que el indicado aportó como nueva dirección la Carrera 5A No. 48N-19 Interior 4 Sur Barrio Bochica, teléfono 5670847 y celular No. 3112415993, confirmándose dicha información con la dueña del inmueble.

Se procedió entonces a remitir comunicaciones a las dos direcciones obrantes en las diligencias, a efectos de obtener la comparecencia del indiciado a la audiencia de formulación de imputación señalada para el 10 de octubre de 2006, sin obtener resultados positivos, situación que se repitió en varias oportunidades, por lo que el Juzgado 42 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá en diligencia del 10 de octubre de 2006 declaró contumaz al procesado con fundamento en lo previsto en el artículo 291 del C.P.P., así como procedió a la designación de un abogado de la Defensoría Pública.

Es así, que el 24 de octubre de 2006 se formuló imputación por las conductas punibles de falsedad en documento público agravada por el uso, en concurso heterogéneo con estafa y tentativa de estafa. Adelantado el trámite procedimental ordinario, el Juzgado 28 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá dispuso mediante sentencia del 15 de marzo de 2007 condenar a JOSÉ ABELARDO VÉLEZ ZULUAGA a la pena principal de 56 meses de prisión, tras hallarlo penalmente responsable de la comisión de falsedad en documento público agravada por el uso, en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso, y negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Recurrida la anterior de decisión por la defensa del procesado, fue confirmada la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia del 1º de junio de 2007. Se sabe que VÉLEZ ZULUAGA fue capturado el pasado mes de marzo de 2010, por lo que actualmente ejecuta la sentencia ante el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior JOSÉ ABELARDO VÉLEZ ZULUAGA acude al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad que considera vulnerados por las autoridades accionadas, concretamente, porque se le investigó, juzgó y condenó en contumacia ignorando el deber de informarle sobre las diligencias que se adelantaban en su contra, a pesar de haber suministrado la dirección de su domicilio (calle 48M Sur No. 5G-25) el día de su captura.

Advierte así, al no habérsele informado sobre el adelantamiento del proceso se le impidió ejercer el derecho a la defensa con todo lo que ello implica, como que, de haber concurrido a la actuación hubiera podido hacer uso de los beneficios que la ley establece sobre rebajas de pena por aceptación de cargos, confesión y colaboración eficaz.

Solicita en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados, se declare la nulidad de todo lo actuado de tal manera que se le permita ejercer el derecho a la defensa. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá expone un recuento de la actuación procesal surtida dentro del proceso adelantado contra el actor, a la vez que se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto el interesado guardó silencio acerca de la configuración de alguna irregularidad en torno a su vinculación a las diligencias.

Precisa, al procesado se le garantizó plenamente el derecho a guardar silencio o acudir a los medios probatorios que resulten necesarios para su defensa, libertad que aparece ratificada en el literal c) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, a lo cual debe agregarse que desde el mismo instante de su captura el actor era conocedor que en su contra se adelantaría una investigación de orden penal, de modo que la inactividad, es atribuible de forma exclusiva a aquel.

Adjunta copia de la sentencia de segundo grado. Similar respuesta ofrecen el Juez 42 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá y la Fiscalía 86 Seccional de la misma ciudad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella comprende a una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 291 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se iniciaron las diligencias penales en el presente asunto –Ley 906 de 2004- dispone: “ARTÍCULO 291. CONTUMACIA. Si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa justificada así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta se realizará con el defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su inasistencia, el juez procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la imputación”.

De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de contumacia es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del indiciado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para que comparezca a las diligencias. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de JOSÉ ABELARDO VÉLEZ ZULUAGA al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar comunicaciones a las direcciones que el mismo procesado aportó (Calle 48M Sur No. 5G-25 Barrio Bochica Sur de Bogotá, Sector 18, teléfono 7390043 y Carrera 5A No. 48N-19 Interior 4 Sur Barrio Bochica, teléfono 5670847, celular No. 3112415993) y establecer contacto con varios de sus familiares al abonado telefónico suministrado para lograr tal comparecencia, procediendo entonces, a la declaratoria de contumacia y designación de un defensor público.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar contumaz al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para obtener su comparecencia, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor público que se designó para el trámite del proceso.

En ese sentido, la tesis presentada por el accionante en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal reprobado resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que estaba enterado de su existencia, pese a lo cual resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace, siendo que, el acontecer procesal indica que fue capturado en flagrancia el 3 de mayo de 2006 y dejado en libertad al día siguiente, data para la cual se le advirtió que sería requerido más adelante para que acudiera a las diligencias penales, sin que resulte cierto lo manifestado en la demanda en cuanto que ninguna noticia tuvo el procesado sobre el curso que tomó el proceso, porque según se logra constatar en las piezas procesales allegadas, además de las comunicaciones libradas a las direcciones aportadas por el mismo VÉLEZ ZULUAGA, en repetidas ocasiones se estableció comunicación con sus familiares haciéndoles saber de las fechas de las audiencias, luego, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para advertir que en el presente asunto el actor decidió voluntariamente marginarse del proceso que se adelantaba en su contra.

Adicionalmente, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias contó con la asistencia de un defensor público que obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron. En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates que debió agotador al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el ciudadano JOSÉ ABELARDO VÉLEZ ZULUAGA, de manera que la petición de amparo es improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

Negar por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano JOSÉ ABELARDO VÉLEZ ZULUAGA, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 9 2