CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Consulta Incidente de Desacato No. 51.390 YAMID GABRIEL PONTÓN PEÑA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 372. Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre de dos mil diez. VISTOS Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Corte de la providencia del 26 de octubre de 2010, a través de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta sancionó al COORDINADOR DE PENSIONES DEL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA, por desacato al fallo de tutela que amparó el derecho fundamental de petición a YAMID GABRIEL PONTÓN PEÑA.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia del 22 de julio de 2010, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta tuteló el derecho fundamental de petición invocado por YAMID GABRIEL PONTÓN PEÑA, por hechos que en el mismo proveído fueron resumidos así: “Manifiesta el accionante que ha presentado en diversas oportunidades el certificado que acredita su calidad de estudiante con el fin de obtener el pago de la pensión de sobrevivientes que en vida recibía su padre el señor Gabriel Pontón García, no obteniendo respuesta alguna.

Corrido el traslado de la acción, la entidad accionada explico que el certificado aportado por el señor Pontón Peña se encuentra en proceso de verificación, requiriéndose a la Universidad Cooperativa de Colombia para que certifiquen su calidad de estudiante activo.” Ante la procedencia de la acción constitucional, el Tribunal emitió orden a la autoridad accionada en los siguientes términos: “PRIMERO: TUTELAR el derecho de petición al ciudadano Yamid Gabriel Pontón Peña. En consecuencia, se ordena al Coordinador de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, si aún no lo ha hecho, resuelva de fondo y de manera clara las peticiones presentadas por el petente.” 2.

Ante el incumplimiento de la entidad accionada, el demandante promovió incidente de desacato, cuyo trámite se surtió de la siguiente forma: 2.1. El demandante allega documento fechado 3 de agosto en el que solicita la iniciación del trámite incidental, anexando copia del fallo de tutela, desprendible de pago y comunicación que le fue remitida por la entidad en la que le indica que se le pagarían unas sumas de dinero por concepto de la prestación reclamada. 2.2.

El Magistrado Sustanciador de la colegiatura a quo, mediante proveído del 9 de agosto del año que transcurre dispone que se debe dar el trámite fijado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, ordenando que la Secretaría de la Sala deje constancia de la comunicación del fallo de tutela y que se corra traslado a la entidad accionada para que se dé cumplimiento a la sentencia dentro de las 72 horas siguientes, posteriormente las diligencias regresarían al despacho. 2.3.

La Secretaría de la Sala, al día siguiente del proveído precitado, remite comunicaciones al actor, al Ministerio de la Protección Social y al Coordinador de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, indicando que: “(…) mediante AUTO del nueve (9) de los corrientes, proferido por el Magistrado de la Sala Penal Doctor JUAN BAUTISTA BAENA MEZA resuelve ABRIR incidente de desacato de acuerdo a lo previsto en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, en la acción de tutela No. 00308-10 solicitado por YAMID GABRIEL PONTÓN PEÑA contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y ESA ENTIDAD, por el incumplimiento al fallo calendado el veintidós de junio de 2010.

En consecuencia, se le da traslado para que dé cumplimiento al fallo de tutela dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la comunicación. (…)” 2.2. La Dra. María Eugenia Acosta Angarita, Coordinadora (E) del Área de Prestaciones Económicas del Ministerio de la Protección Social, mediante documento del 13 de agosto del año que transcurre afirmó que no se les ha notificado el fallo de tutela, lo cual solicitó para poder proceder a su cumplimiento. 2.3.

El Magistrado Sustanciador, mediante proveído del 14 de septiembre de 2010 indicó que revisado el expediente se observa que la actuación sí fue notificada, por lo que dispuso que la Secretaría enviara copia del “oficio No. GPSPC-AP-1751 visible a folio 5 del cuaderno original, y además se deje constancia que efectivamente fue notificado el fallo de tutela de 22 de junio de 2010”. 2.4.

El Secretario de la Sala Penal del Tribunal de primer grado, el 15 de septiembre del presente año, dejó constancia que el fallo de tutela del 22 de junio de 2010 fue notificado al Coordinador de Pensiones del Grupo Interno del Pasivo Social de Puertos de Colombia, al Ministerio de la Protección Social y al Consorcio FOPEP, enviados vía fax a los abonados telefónicos indicados. 2.5.

Nuevamente la entidad accionada, mediante comunicación del 22 de octubre de 2010, insistió en la no comunicación del fallo de tutela y solicitó que se hiciera apertura a pruebas. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante proveído del 26 de octubre de 2010 resolvió sancionar al Coordinador de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, por desacato al cumplimiento del fallo de tutela emanado de esa Corporación el 22 de junio cursante.

Por lo tanto, le impuso como sanción tres (3) días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala Penal del Tribunal de Santa Marta.

En orden a resolver la consulta, oportuno resulta señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar que en el caso concreto es necesario verificar la legalidad del trámite incidental surtido, bajo los siguientes tópicos. 1. Garantía al debido proceso en trámite del incidente de desacato.

Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 establecen las medidas a adoptar por parte del Juez de Tutela en el evento en que sus decisiones sean incumplidas, y cuya imposición supone el surtimiento del siguiente procedimiento decantado por la H. Corte Constitucional: “ Cuáles pasos debe dar el juez de tutela en el caso de que la orden no sea cumplida “Lo normal es que dentro del término que señale el fallo de tutela, la orden sea cumplida.

Pero, si excepcionalmente la autoridad responsable del agravio va mas allá del término que se señale e incumple, el juez de tutela, al tenor del artículo 27 del decreto 2591 de 1991, debe agotar los siguientes pasos obligatorios, uno a continuación del otro: “a. Si la autoridad obligada no cumple, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y para que abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra el directo responsable del incumplimiento.

“b. Si pasan cuarenta y ocho horas a partir del requerimiento al superior y la orden de tutela aún no se cumple, se ordena abrir proceso contra el superior, “c. En el mismo auto que ordene abrir proceso contra el superior, el Juez directamente adoptará todas las medidas para el cabal cumplimiento de la orden. Y para tal efecto mantendrá la competencia hasta tanto esté restablecido el derecho.

“Adicionalmente, el juez encargado de hacer cumplir el fallo PODRÁ (así lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991) sancionar por desacato. Es pues esta una facultad optativa, muy diferente al cumplimiento del fallo y que en ningún instante es supletoria de la competencia para la efectividad de la orden de tutela. Pueden, pues, coexistir al mismo tiempo el cumplimiento de la orden y el trámite del desacato, pero no se pueden confundir el uno (cumplimiento del fallo) con el otro (el trámite de desacato). ” 2.

Sanción por desacato – elementos objetivo y subjetivo Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional al aclarar e identificar que las medidas que debe adoptar el Juez para garantizar el cumplimiento de su fallo de tutela, son distintas e independientes de las sanciones por desacato, pues el objeto primordial de éstas no es otro que el de reprochar el comportamiento caprichoso o negligente por parte de un individuo, que deviene en el incumplimiento de la orden proferida.

Ahora, respecto a la facultad del Juez de tutela de imponer sanciones de multa y/o arresto a quienes incumplen sus órdenes, la Corte Constitucional, en plurales oportunidades, ha establecido que como quiera que se trata de una medida represiva, ésta sólo procede siempre que concurran dos requisitos: uno de carácter objetivo referido al simple y llano incumplimiento de la orden y, otro, subjetivo que involucra la culpabilidad del funcionario en la omisión. De modo que no es suficiente con verificar el simple incumplimiento; se impone, además, comprobar que la persona obligada ha incurrido en dolo o culpa, o que por capricho se resista a la orden judicial.

La mencionada Corporación judicial sobre el tema ha dicho: “ Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” De lo anterior se deduce que el desacato objeto de sanción no se predica de la entidad accionada, sino del individuo a cuyo cargo se encuentra el acatamiento de la sentencia de tutela, siempre y cuando se demuestre que con el incumplimiento concurre la negligencia o el capricho (elemento subjetivo del desacato) de dicho individuo.

Por consiguiente tratándose, de un trámite de naturaleza sancionadora, el incidente de desacato de tutela exige que el individuo investigado, y no la entidad accionada, se encuentre debidamente notificado de la existencia de ese procedimiento en su contra, y que la sanción haya sido precedida por un riguroso apego a las ritualidades y al procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991 y desarrollado por la jurisprudencia constitucional, acorde con los parámetros ya reseñados, en aras de garantizar el debido proceso que le asiste al funcionario implicado. 3.

Caso concreto Para la Sala resulta necesario advertir que revisada la actuación adelantada por el Tribunal Superior de Santa Marta Sala Penal, encuentra la Sala que la sanción impuesta al Coordinador de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, por el incumplimiento del fallo que tuteló el derecho de petición a YAMID GABRIEL PONTÓN PEÑA, no se ajusta a las exigencias constitucionales para este tipo de procedimientos, por las razones que a continuación se exponen: i) Verificado detenidamente el trámite surtido, no se observa que se hubiera abierto el trámite incidental, pues si bien en las comunicaciones expedidas por la Secretaría del a quo el 10 de agosto de 2010 se indicó tal situación, lo cierto es que en el proveído del 9 de ese mes, no se señala en forma clara cuál es el objeto de ese auto, si abrir el incidente de desacato o iniciar el trámite previo. ii) Bajo estas perspectivas, es claro que el trámite surtido no se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales precitados pues, además de lo ya indicado, se incurrió en Omisión del deber de requerir al superior jerárquico previo a la iniciación del trámite incidental.

El articulo 27 del Decreto 2591 de 1991 contempla, que ante el incumplimiento de la orden de tutela, el Juez debe dirigirse al superior de la entidad accionada –en este caso, el Ministro de la Protección Social, y requerirle para que haga cumplir el fallo de tutela e inicie el respectivo proceso disciplinario contra el funcionario que incurrió en tal actuación, en un término de cuarenta y ocho horas, buscando que con la intervención de éste se exija el cumplimiento de la orden de tutela, previo a iniciar el trámite incidental.

En el trámite objeto de estudio, si bien es cierto a Secretaría del Tribunal el a quo ofició al Ministro de Protección Social, lo hizo para que cumpliera el fallo, como también lo hizo con el Coordinador de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, es decir, ni siquiera tiene claridad de la entidad que debe cumplir la orden tutelar proferida, y, no requirió al superior de aquél con la finalidad mencionada.

En estas circunstancias la colegiatura de primer grado se apartó de lo señalado tanto por la Ley como por la Corte Constitucional; que señala que el superior debe ser notificado del incumplimiento para que conmine al accionado al acatamiento inmediato de la orden de tutela, pretermitiendo una actuación prevista para que el funcionario sancionado cumpliera la sentencia, sin necesidad de acudir al incidente de desacato, el cual, habida cuenta de la naturaleza de las sanciones que de él se derivan, procede únicamente como última ratio, luego de haber agotado infructuosamente, todas las etapas dispuestas en el procedimiento instituido para el cumplimiento de las órdenes de tutela. iii) Es necesario tener en cuenta que no se tiene certeza que el funcionario sancionado hubiera tenido conocimiento de la existencia de este trámite incidental; obsérvese que en repetidas ocasiones se esbozó por la entidad accionada que no se le había comunicado el fallo de tutela, circunstancia que simplemente fue desconocida por el a quo, sin proceder a cerciorarse en debida forma de tal situación, se conformó con la constancia secretarial que afirma haber enviado la comunicación correspondiente vía fax, sin que se encuentre acreditado su recibo en la entidad y por el funcionario sancionado.

Pero aún más grave resulta para la Corte, que no se observa que se hubiera notificado personalmente a funcionario alguno de la entidad demandada de las decisiones emitidas en el curso del irregular trámite incidental adelantado. iv) El trámite incidental por desacato, permite a los jueces practicar pruebas a fin de verificar que persona es la que realmente está encargada de cumplir con la orden de tutela, además, establecer certeramente contra qué persona se va a dirigir la sanción, pero en este caso no se estableció en debida forma tal circunstancia y por ello la orden sancionatoria se impartió a un determinado funcionario sin establecer claramente su identidad.

No se puede pasar por alto que el a quo omitió el trámite probatorio incidental, a pesar que le fue solicitado por la entidad accionada, como también pasó por alto el debido análisis de los elementos de conocimiento aportados por el actor y la demandada, en el que da cuenta de unas acciones en cumplimiento de la orden de tutela, sin que fueran valorados y desestimados conforme a los parámetros legales.

Y es que debe tenerse en cuenta, que incluso en la providencia que el Juez Colegiado A quo adopta la determinación de imponer sanción por el incumplimiento del mencionado fallo de tutela, no se sabe exactamente qué persona es la que debe cumplir dicha medida pecuniaria y restrictiva de la libertad, y sí la misma conoció tanto de la obligación que le fue impuesta en la sentencia constitucional y del trámite incidental adelantado en su contra. v) En conclusión, bajo estas perspectivas, es claro que el Juez colegiado de instancia en ningún momento profirió el auto de apertura formal del incidente de desacato, no adelantó el trámite incidental legalmente fijado para estos eventos y para lograr el cumplimiento del fallo constitucional, no se notificaron en debida forma sus decisiones, tampoco se advierte que se hubiera realizado gestión alguna para lograr la respectiva identificación de la persona a la que le correspondía cumplir el fallo, y mucho menos la notificación personal de la misma.

Así las cosas, sería inapropiado en aras de lograr el cumplimiento de un fallo de tutela, vulnerar el derecho fundamental al debido proceso del sujeto a quien le corresponde en ejercicio de sus funciones acatar ésta orden, pues ello implicaría transgredir las garantías Constitucionales y Legales que se derivan del Estado Social de Derecho.

Por lo anterior, mal haría la Corte en avalar medidas privativas de la libertad y pecuniarias cuando se observa que dentro del trámite adelantado por el Tribunal de primer grado incurrió en sendas irregularidades que desconocen el debido proceso que le asiste al funcionario sancionado, y en consecuencia, afectan la validez de la decisión adoptada en su contra, imponiéndose por lo tanto la necesidad de decretar la nulidad del trámite bajo análisis.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que la procedencia o no de la sanción por desacato no exime a la entidad accionada del cumplimiento inmediato del amparo concedido, ni al Juez de tutela de velar por ello. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD del trámite incidental de desacato seguido por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, en contra del Coordinador de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, por el incumplimiento al fallo de tutela que amparó el derecho de petición a YAMID GABRIEL PONTÓN PEÑA, conforme a las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias al Juzgado de origen, para que se rehaga la actuación en debida forma. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-763 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En este mismo sentido, ver, entre otras, Sentencias T-190 de 2002, y T459 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. � “En resumen, el trámite que debe adelantarse para obtener el cumplimiento de un fallo de tutela consiste en poner en conocimiento de la situación al juez que conoció en primera instancia del asunto, para que éste, de conformidad con los artículos 23, 27 y 52 del � HYPERLINK "http://www.lexbase.biz/lexbase/normas/decretos/1991/D2591de1991.htm" \o "Haga clic para abrir TODO el Decreto 2591 de 1991" �Decreto 2591 de 1991�, adelante todas las gestiones necesarias para el efecto y, por sobre todo, ponga fin a la vulneración o amenaza del derecho fundamental del peticionario tutelado.

Paralelamente, el tutelante puede solicitar al mismo funcionario que adelante un incidente de desacato en contra del demandado renuente a cumplir, con la finalidad de que se sancione su negligencia, si a ella se debe el incumplimiento de la decisión. En este orden de ideas, la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato son dos figuras con finalidades distintas, pues el primero busca que se cumpla el fallo de tutela, mientras el segundo sanciona la negligencia del accionado en el cumplimiento de lo ordenado.

Ahora bien, el hecho de que el segundo pueda contribuir al cumplimiento de los fines del primero, no por ello lo sustituye.” (subrayado ajeno al texto) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-632 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-763 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En otra oportunidad, pero reiterando su doctrina sobre la materia, dijo la Corte lo siguiente: “Adicionalmente, tal y como se ha señalado en varias oportunidades en esta providencia, el desacato compromete un elemento subjetivo de responsabilidad, conforme al cual se concluirá que cada disciplinado no tuvo la voluntad de cumplir con la orden consignada en la tutela.” (subrayado ajeno al texto) Sentencia T-939 de 2005.

M.P. Clara Inés Varas Hernández. En este mismo sentido, ver sentencias T-458 de 2003, T-744 de 2003, T-368 de 2005 y T-632 de 2006. _1247636078.doc