CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 51373 EDGAR DARÍO MARMOLEJO ROLDÁN PRIMERA INSTANCIA PAGE 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 51373 EDGAR DARÍO MARMOLEJO ROLDÁN PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 393 Bogotá, D.C, treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010).
VISTOS Se pronuncia la Sala en primera instancia respecto de la demanda de tutela presentada por EDGAR DARÍO MARMOLEJO ROLDÁN, en contra de la Fiscalía General de la Nación, la Comisión de Carrera Judicial de la misma entidad, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a quienes acusa de haber vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, acceso a cargos públicos, moralidad y transparencia en la función pública, principio de buena fe en los concursos de méritos y celeridad y economía.
ANTECEDENTES 1. El actor que se inscribió al concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos a nivel nacional, habiendo superado cada una de las pruebas del concurso, obteniendo el puesto número 523 dentro del registro de elegibles para fiscal delegado ante los jueces municipales y el puesto número 1251 para fiscal seccional ante los jueces penales del circuito.
Como consecuencia de ello, fue designado como Fiscal Local en la población de Dagua, no sucediendo lo mismo en relación con el nombramiento de Fiscal Seccional ante los Jueces Penales del Circuito, lo que motiva la demanda. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, en una actitud de hecho inconstitucional, ha desconocido que los nombramientos en período de prueba deben hacerse de manera expedita, una vez se haya publicado el registro de elegibles del concurso de méritos, y en cualquier caso, no después de 10 días como lo norma expresamente el artículo 32 del Decreto Ley 1227 de 2005, que reglamentó la Ley 909 de 2004.
Refiere que a pesar de lo ordenado por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de tutela de 8 de julio de 2010, no se ha producido el correspondiente nombramiento. Pone de presente, que la Fiscalía se apoyó para retrasar los nombramientos en período de prueba de las personas que conformaron el registro de elegibles, en la publicación del Acto Legislativo 001 de 2008, que adicionara en su momento el artículo 125 de la Carta Política, disponiendo la inscripción de carrera de manera extraordinaria, automática y sin necesidad de concurso público de los servidores de la entidad, lo que ocasionó un retraso de 12 meses.
Indica que no solamente no se ha hecho efectivo su derecho a ser nombrado como Fiscal Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, sino que además la Comisión Nacional de Carrera, no ha dado respuesta concluyente a sus reclamos, pues a las solicitudes enviadas, se ha limitado a responderle que debe esperar el turno descendiente impuesto por el régimen de carrera.
Estima que la lista de elegibles y el nombramiento no pueden quedar a merced de los caprichos sobrevivientes de la entidad, pues se estaría poniendo en riesgo los concursos públicos si se acepta que después de estar confeccionada la lista de elegibles, las personas sigan siendo sometidas a pruebas adicionales o circunstancias accidentales para modificar la lista o impedir los nombramientos, como es el caso de la llamada reclasificación, en la que el ente accionado llamó para que demostraran estudios especializados y antigüedad del servicio, hecho publicado en la página web con plazo de 8 de septiembre de 2010, lo que conllevaría a señalar que la lista de elegibles no es definitiva, sino condicionada, lo que no puede aceptarse, como quiera que el registro definitivo fue aprobado mediante Acuerdo 007 y publicado el 24 de noviembre de 2008.
Narra que el 19 de noviembre de 2009, elevó derecho de petición al Fiscal General de la Nación, solicitándole de nuevo su nombramiento, poniéndole de presente la “ actitud pasiva, omisiva y negligente que raya con el fraude realizando el porcentaje de los cargos que para esa fecha habían designado mediante el sistema del concurso (19 de Noviembre/09), para Fiscal delegado ante los Jueces Municipales habían realizado solo el 23.3% de los cargos ofertados, para el caso de los Fiscales ante los Jueces del Circuito solo habían realizado nombramientos en un porcentaje del 27.5%, aduciendo contestación a mi requerimiento mediante comunicación del 11 de Febrero del 2010, Oficio CNAC Nº 0659 que ellos estaban adelantando los nombramientos en período de prueba”.
En consecuencia, siendo inminente el vencimiento de la lista, acude al mecanismo de amparo con el propósito que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo que declare el amparo y se ordene a la Fiscalía General de la Nación que se le nombre en el cargo de fiscal seccional. 2. De la demanda correspondió conocer a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, quien avocó el conocimiento de la acción y corrió traslado para que las accionadas ejercieran el derecho de contradicción. 2.1.
En sus descargos, la Jefe de la Oficina Jurídica sostiene que el accionante se encuentra en el puesto número 1252 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito dentro del registro de elegibles. Refiere que dando cumplimiento a las diferentes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, se han efectuado en un 100% los nombramientos en período de prueba sobre el número de cargos que fueron ofertados mediante las convocatorias 001 a 006 de 2007.
Sostiene que en aplicación del artículo 158 de la Resolución 1501 de 2005, se han revocado 188 nombramientos en período de prueba para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, los cuales se han cubierto con personas que a pesar de estar por fuera de la lista de elegibles, debido a la movilidad del registro, han adquirido su derecho a ser nombrados, información que puede ser verificada en la página web de la entidad.
En tal sentido, se continuará con el proceso de depuración del registro de elegibles en estricto orden de méritos de conformidad con lo señalado en los artículos 67 y 68 de la Ley 938 de 2004, hasta agotarlo, situación que se acomoda perfectamente a lo mencionado por el accionante, sustentándose en los fallos judiciales de la Corte Suprema de Justicia de 4 de febrero y 8 de junio de 2010.
Relieva que al no haber ocupado el actor los primeros lugares dentro del registro de elegibles, debe respetar y esperar que se agoten todas las etapas del concurso, de acuerdo al orden que ocupó al interior de la lista, sin que sea dable señalar que se le ha desconocido derecho fundamental alguno. De proceder como lo pretende el demandante, se vulnerarían los derechos de terceros que no han tenido oportunidad de acudir al mecanismo de amparo.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al pronunciarse acerca de la consulta realizada por esa entidad consistente en establecer si el registro de elegibles debe proveer 4.697 cargos en “ el área de fiscalías” por cuanto es el número de cargos ofertados o la planta actual de la Fiscalía, indicó que: “…Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.
Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados”. 3. En escrito recibido el 16 de noviembre de 2010, el actor hizo extensiva la acción a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como quiera que a través de correo certificado de 21 de septiembre de 2009 les solicitó a través de derecho de petición hacer cumplir los fallos de tutela Nos. 40474, 40902 y otros.
Afirma que en la página web de la Fiscalía General de la Nación aparecen unos supuestos nombramientos efectuados el 28 de octubre de 2010, correspondiendo al caso de Fiscal Seccional 1.030, sin que aparezca reclasificación, lo cual significa que para esa fecha apenas han realizado 35. 4. Con fundamento en la solicitud del demandante, el Magistrado Ponente de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, dispuso la remisión a esta Corporación, quien a través de auto de 17 de noviembre avocó el conocimiento y pidió información del asunto.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Para entrar a resolver el tema la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.
Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. 2. No obstante lo anterior, esta Sala ha señalado que la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idónea para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales cuando quiera que los mismos se advierten vulnerados por las autoridades que tienen a su cargo la función de adelantar los concursos públicos y de proveer las vacantes de las correspondientes listas de elegibles, toda vez que este procedimiento ordinario supone unas etapas que no concluirían de manera oportuna.
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que: “ las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (…), en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho (…) la acción de tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles”.
En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”. 3.
Resulta oportuno recordar que esta Sala de Decisión de Tutelas, una vez fue declarado inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008 -con efecto retroactivo-, ha venido amparando el derecho al debido proceso administrativo a aquellas personas que participaron en el concurso para proveer cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, se encontraban inscritas en el registro de elegibles y tenían derecho a ser designados en alguna de las plazas convocadas. 4.
Sin embargo, el caso objeto de análisis es diferente, pues el accionante, quien se ubicó en el puesto 1252 en el concurso para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito, pretende que el juez de tutela ordene su nombramiento, no obstante que de conformidad con la Convocatoria 002 de 2007, los participantes sólo fueron llamados a concursar por 732 plazas, por tanto quienes tienen derecho a ocuparlas son las personas que entraron a la lista de elegibles en su orden, en los primeros 732 lugares.
Además, a falta de algunos de ellos, la designación, en garantía del derecho a la igualdad, no puede ser de otra manera que en estricto orden descendente de conformidad con el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, y no se advierte que el demandante, por el lugar donde está ubicado, se encuentre en una situación cuya no designación en el cargo demandado se erija en desconocimiento flagrante del concurso, o de la orden impartida por una de las Salas de Decisión de Tutelas de esta Corporación a través de la sentencia T-45366. 5.
Impera precisar que si bien han existido diversas interpretaciones por parte de los jueces constitucionales en cuanto a si los cargos a proveer son los 4.697 convocados a concurso, o por el contrario todos los que en la actualidad vienen siendo desempeñados en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, dicha discusión, en criterio de la Sala queda zanjada con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -4 de febrero de 2010-, en el cual se señaló: “Ahora si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004.
“Con base en las anteriores consideraciones, la Sala RESPONDE: “¿Entraña la Convocatoria una regla de concurso, de carácter vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, de manera que la Fiscalía (General) de la Nación solo puede proveer los 4697 cargos ofertados?” (Paréntesis fuera de texto). “Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.
Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados.” (Resaltado fuera de texto). Posición reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “ A ”, dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 18001-23-31-000-2010-00239-01, en sentencia de 5 de agosto de 2010, cuando al resolver la impugnación en un asunto similar al que hoy concita la atención de la Sala, precisó: “ Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas.
“ Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.
“ Lo anterior significa que respecto de los demás cargos no existe concurso y por esa razón es que la entidad debía designar sólo a los registrados que se encontraban en los primeros lugares hasta completar las 52 vacantes materia de la convocatoria.” 6. De otra parte, si lo que pretende el accionante es su nominación en un cargo de aquellos que no fueron convocados, su queja está dirigida en contra de las reglas de la convocatoria 002 de 2007, es decir, cuestiona en realidad un acto administrativo de carácter general y abstracto y para ello, no es procedente la acción de tutela por expresa prohibición consagrada en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Así lo precisó la Corte Constitucional, en la Sentencia T-784 de 2006, al sostener: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.
Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).
Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, ‘la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa'.
“La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: ‘Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente’.
“También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.
Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad’. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’.
Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención.” 7.
La convocatoria 002 de 2007, por la cual la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación abrió el concurso de méritos fue clara y precisa en señalar el número de cargos convocados, por tanto su análisis de constitucionalidad -o legalidad- corresponde realizarlo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, provista de órganos competentes para resolver la inconformidad del accionante, quien alternativamente puso el asunto a consideración en sede constitucional en contravía de los principios de subsidiaridad y residualidad de la acción de tutela. 8.
Finalmente y en relación la actuación desplegada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, referida a haberle solicitado mediante comunicación de 21 de septiembre de 2009, “ hacer cumplir los fallos de tutela Nos. 40.474, 40902 y otros proferidos por la Honorable Corte Suprema de Justicia, cuya primera instancia fue de esa Sala de Tribunal que ordenan al Fiscal General nombrar en 15 días”, debe señalarle la Sala que de conformidad con lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso.
Así las cosas y como de la revisión de tales pronunciamientos, se verifica por la Sala que en ninguna de ellas aparece el actor como demandante o vinculado, y mucho menos que a la orden allí dispuesta se le haya dado efecto “ INTER-COMUNIS”, mal puede pretender que sin estar legitimado para ello, el juez constitucional active los mecanismos encaminados a lograr su efectividad, pues ello es un tema que le compete exclusivamente a quienes hicieron parte de dicha acción. En ese sentido la Corte Constitucional ha precisado: “Sobre la legitimación para formular una solicitud de aclaración o adición de un fallo de tutela, la Corte ha señalado que “la acción de tutela tiene efectos interpartes tal como lo dispone el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, lo que supone que las consecuencias y entre ellas las peticiones que se puedan presentar a partir de la sentencia, deben estar precedidas y sustentadas en la legitimidad de los sujetos que participaron del amparo.
Sólo ellas estarán legitimadas para pedir dentro de las condiciones señaladas en el Código de Procedimiento Civil la aclaración, corrección o anulación de la sentencia.” Corolario de lo que viene de verse, la demanda de tutela no procede. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Negar la demanda de tutela presentada por el señor EDGAR DARÌO MARMOLEJO ROLDÁN, por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. 2. Notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. De no ser impugnada la presente decisión, envíese la actuación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también Sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: Sentencias T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia T 024 de 2007. � Sentencia T 052 de 2009 � Según su propio dicho.
Ver folio 1º. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP. Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. � Corte Constitucional.
Auto 074 de 2008. PAGE