CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela P. I. 23.322 CARLOS MANUEL PACHECO PÉREZ Tutela 51344 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 384 Bogotá D.C., veintitrés de noviembre de dos mi diez Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por OLGA LUCÍA GARZÓN DELGADILLO, HUMBERTO ROMERO ARÉVALO, GUSTAVO ENRIQUE BERNAL RODRÍGUEZ, JOSÉ ELIÉCER ALARCÓN SANTANA, LUIS HERNÁN CASTRO SUAVITA y ANDRÉS PEÑA HERNÁNDEZ mediante apoderada, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca y el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ubaté, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El Juzgado Penal del Circuito de Ubaté el 29 de julio de 2010, se abstuvo de declarar a favor de los accionantes, y durante la fase de indagación, la preclusión de la investigación solicitada con base en la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal del 2004 –atipicidad del hecho investigado-, por la “ Fiscalía Quinta Seccional”.

Apelada la anterior decisión tanto por la Fiscalía como por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, la confirmó el 13 de octubre de 2010. 2. Se quejaron los accionantes de las anteriores decisiones, por cuanto, en su sentir, las mismas son violatorias de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y doble instancia, toda vez que: i) el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté sólo se pronunció -sin motivación- en relación con la solicitud de preclusión de la investigación por peculado por apropiación, y se abstuvo de resolver sobre las conductas de prevaricato y peculado por destinación oficial diferente, y ii) la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca sólo pronunció respecto del delito de prevaricato. 3.

Por lo anterior los demandantes solicitaron al juez de tutela, declarar la nulidad de las decisiones judiciales cuestionadas. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca se opuso a la demanda, por cuanto la providencia de segundo grado se fundamentó en un análisis razonado de los soportes fácticos y jurídicos pertinentes, y cuyos argumentos están allí consignados.

Señaló que la Corporación “estudió si efectivamente, como lo exponía la Fiscalía, se configuraba la causal de preclusión establecida en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal (atipicidad de la conducta), conforme con los elementos materiales probatorios obrantes, definiendo, tras un análisis pormenorizado del caso, que los argumentos sobre los cuales la Fiscalía sustentó la solicitud de preclusión, se orientan a demostrar un posible error de prohibición en la conducta desplegada por los procesados, como problema de comprensión global del injusto o conciencia de estar actuando antijurídicamente, pero no la atipicidad del hecho investigado, motivo por el cual se definió que la preclusión no era procedente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. en la sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional definió el conjunto de “ requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ”, los cuales fueron agrupados en el siguiente orden: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados;

(vi) que no se trate de sentencias de tutela. Específicamente, respecto de la obligación de agotar todos los medios de defensa judicial pertinentes, la Corte Constitucional explicó en la sentencia aludida que es: “… un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.” Posteriormente, con el mismo sentido, precisó: “ Adicionalmente, este mecanismo sólo puede operar cuando todos los medios anteriores han fallado y siempre que la persona hubiere acudido a ellos de manera diligente.

En este sentido, la acción de tutela no suplanta ni reemplaza a los mecanismos ordinarios ni puede servir para remediar la negligencia de alguna de las partes procesales. Se trata, simplemente, de una revisión extraordinaria y excepcional de la constitucionalidad de las decisiones judiciales cuando la persona presuntamente afectada ha agotado todos los recursos a su alcance y se encuentra, por lo tanto, en condiciones de indefensión ”. –Resaltado fuera de texto-.

Así pues, conforme con lo expuesto, es decir, a partir del carácter subsidiario de la tutela, es necesario concluir que para que proceda esta acción contra una providencia judicial es imperativo que el interesado haya acudido y agotado todos los medios ordinarios de defensa de sus derechos de manera diligente y adecuada a lo largo del proceso y sus instancias.

Lo anterior, por supuesto, no obsta para que ante la existencia de un perjuicio irremediable, el amparo proceda como mecanismo transitorio. De cualquier forma hay que tener en cuenta dentro de este último evento que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que esta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas y oportunas para tramitar las peticiones del afectado.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió en contra de las providencias de primera y segunda instancia, por las cuales fue rechazada la preclusión solicitada por la Fiscalía a favor de los accionantes, en fase de indagación. 2 Para resolver el asunto la Sala debe precisar, que la situación fáctica objeto de indagación, la cual, a juicio de la Fiscalía, es atípica, consistió en que once Concejales del municipio de Ubaté –Cundinamarca- -entre ellos los accionantes-, viajaron a Cuba para asistir al Congreso Iberoamericano de Alfabetización y Educación Básica para Personas Adultas, motivo por el cual ellos autorizaron avances para cubrir sus gastos de viaje, y dispusieron un traslado presupuestal del rubro de la salud para pagar el valor de la actividad académica precitada, sin que estuvieran legalmente autorizados para recibir la capacitación. La Fiscalía basó la petición de preclusión, en que el anterior hecho no fue constitutivo de peculado por destinación oficial diferente, peculado por apropiación, ni prevaricato, toda vez que i) a pesar del traslado presupuestal, el gasto finalmente fue realizado directamente por la Alcaldía, ii) el dinero fue realmente invertido en el Congreso Iberoamericano y iii) no era jurídicamente claro que los Concejales no tuvieran derecho a recibir esta capacitación. No obstante la anterior argumentación, el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté consideró que la Fiscalía no demostró la causal invocada, pues no explicó en qué condiciones y por qué motivos a los indiciados se les entregó dinero, sí realmente tenían derecho a viajar o no, y qué beneficios para su cargo tendría la mencionada capacitación. Agregó que la preclusión no es procedente sin que se hubiese formulado imputación. La Fiscalía apeló la anterior decisión, por cuanto el Juzgado no se pronunció sobre los delitos de prevaricato por acción ni peculado por aplicación oficial diferente y no hizo un análisis sobre su manifestación según la cual no hubo apropiación de los dineros de la Administración. Agregó que la solicitud de preclusión la basó en atipicidad subjetiva, pues de ser meramente objetiva, simplemente hubiese archivado las diligencias.

También apelaron los accionantes a través de su defensora, con el argumento de que el Juzgado no se pronunció en relación tanto del presunto peculado por destinación oficial diferente como del prevaricato por acción y omitió decidir sobre la “legitimidad” del comportamiento de los concejales. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca tras aclarar que la preclusión tiene cabida incluso en fase de indagación, se contrajo a resolver si la misma era o no procedente en el caso objeto de estudio, con base en la causal contenida en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 –atipicidad del hecho investigado-; en este sentido, al comparar la situación fáctico descrita por la Fiscalía con el tipo penal de prevaricato, concluyó que no es posible establecer que las decisiones administrativas adoptadas por los accionantes en calidad de servidores públicos, hubiesen observado las exigencias legales, por tanto debía establecerse en un juicio si la violación de la ley fue o no manifiesta. 3.

Visto lo anterior, la Sala advierte que denegara las pretensiones de la demanda, por cuanto: i) las razones por las cuales las autoridades accionadas rechazaron la solicitud de preclusión atrás indicada, son suficientes para mantener incólume la decisión, toda vez que, en este caso específico, la procedencia de dicha petición en fase de indagación y por la causal invocada – atipicidad del hecho investigado -, requiere que el acontecer fáctico realmente no se adecúe a ninguno de los presupuestos sancionables penalmente indicados por la Fiscalía, pues obsérvese que con sólo advertir que el ente investigador no acreditó la atipicidad con uno de los supuestos normativos, se concluye que la causal invocada no fue demostrada; y ii) debido al principio non bis in ídem, no es procedente decretar la preclusión del hecho objeto de la indagación -por la causal mencionada- respecto de otro tipo penal, cuando es evidente que no está acreditada la atipicidad en relación con una de las prohibiciones del mismo estatuto ya analizada, pues de lo contrario se generaría impunidad, toda vez que la garantía precitada impide investigar y juzgar el mismo hecho dos o más veces, lo cual, evidentemente, es independiente de la denominación legal que se hubiese atribuido para precluir. 4.

De otra parte, que el Tribunal hubiese confirmado la decisión del a quo sólo constatando que la causal invocada no estaba demostrada al menos con prevaricato por acción, no vulnera los derechos fundamentales de los accionantes, pues, se reitera, la atipicidad implica la inexistencia de delito, por tanto el pronunciamiento por el cual se verifica respecto de cualquiera de las prohibiciones penales que se adecue, es un tema inescindible al asunto objeto de la alzada, y de conformidad con el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal del 2000, aplicable al caso concreto en virtud del principio de integración, “ la decisión del superior se hará extensiva a aquellos asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación”.

Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, no sin antes aclarar que la expresión “ atipicidad del hecho investigado” contenida en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, no hace referencia a la denominada “ atipicidad subjetiva ”, pues nuestra legislación penal es clara en distinguir los conceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad -artículos 10, 11 y 12 de la Ley 599 de 2000 -.

Además como en este caso la causal de atipicidad del hecho investigado se invocó en fase de indagación, cabe recordar que la Fiscalía, de acuerdo con el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal del 2004, debe formular la imputación fáctica cuando, de “ los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”; e incluso, obsérvese que para formular acusación sólo es necesario, que, de “ los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, “ se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe ”. -Artículo 336 ídem-.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Negar las pretensiones de la demanda. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada esta decisión –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En esta sentencia la Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 � La Corte Suprema de Justicia, señaló el alcance del principio ‘non bis in ídem’ en las siguientes subreglas: “Uno. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios.

Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación. “Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración. “Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo.

Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada. “Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición. “Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único.

Se le denomina non bis in ídem material. -Sentencia del 26 de marzo de 2007-radicado número 25629. En el mismo sentido se pueden ver las sentencias de 4 de febrero de 1999, radicación 11837; 27 de agosto de 1999, radicación 13433; 27 de julio de 2007, radicación 27383. � Artículo 25 de la Ley 906 de 2004 � ARTICULO 10. TIPICIDAD. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.

En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.

ARTICULO 11. ANTIJURIDICIDAD. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

ARTICULO 12. CULPABILIDAD. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. PAGE 13