CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 51343 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 51343 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 370 Bogotá. D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de JHON JAIRO CANENCIO PAZ, contra el fallo proferido el 20 de octubre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE NARIÑO y el INPEC, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “Señala el actor que se inscribió en la convocatoria 127 de 2009, para acceder al cargo de Dragoneante 4114 grado 11 del INPEC, estableciendo unos parámetros a través de la página web, los cuales se constituyen en ley para las partes, lo que significa que no pueden presentar modificaciones de hecho, arbitrarias o unilaterales.

Expone que el tener aptitud médica, no constituye requisito general, no es un requisito mínimo y que bajo esa confianza legítima espera que la convocatoria se desarrolle bajo la gratuidad por lo menos hasta que puedan demostrar que poseen aptitudes a través de la prueba escrita y de igual manera si su personalidad está ajustada a los parámetros exigidos para acceder al cargo.

Indica que el Acuerdo 120/09, estableció especialmente el orden y la rigurosidad procesal de los requisitos y pruebas para aplicar en la selección, el cual se encuentra vigente, sin modificaciones. Que el artículo 41 del Acuerdo en mención establece que adquieren derecho a presentar la prueba de aptitud los aspirantes a quienes se haya verificado el cumplimiento de los requisitos mínimos a través de la primera prueba denominada análisis de antecedentes, donde se hace la verificación del cumplimiento de los requisitos generales.

Entre estas dos pruebas no puede existir cumplimiento de ninguna otra condición. Señala que de acuerdo con el artículo 81 del Acuerdo 129 de 2009, ya no hay oportunidad para hacer modificaciones o complementaciones, porque el proceso de inscripciones ya se superó y además no existe divulgación de tales modificaciones que se adelantaron de hecho.

Las citaciones para cada una de las pruebas a aplicar se deben comunicar con antelación no menor a cinco días hábiles, pero que a ellos se los citó con dos días hábiles de anticipación y que se envió la guía con un día hábil de anticipación, por la disposición de que todas las citaciones se dan a conocer únicamente a través de la página web.

En razón a ello un alto porcentaje de los aspirantes no se enteraron de la citación a la prueba y en más de un 50% no la superaron porque no fueron informados con tiempo racional y suficiente sobre el contenido y mecanismo de ella, en clara discriminación con la convocatoria 054 de 2008, donde se otorgó con anticipación la guía de orientación de la prueba escrita de aptitud y refiriendo expresamente cada uno de los temas de la prueba y el tiempo otorgado para su ejecución. De igual manera, indica que a los aspirantes se les otorga 5 días para ejercer derecho a reclamaciones, lo que impide que la administración límite el derecho, sin permitirle correcciones o adiciones antes del cumplimiento del límite de 5 días, norma que no limita la posibilidad de argumentar esa reclamación con el número de caracteres que a bien tenga el aspirante.

De igual manera exige que la respuesta debe resolver satisfactoriamente cada una de las argumentaciones propuestas por el demandante. Informa que superaron la prueba de análisis de antecedentes y que luego presentaron la prueba clasificatoria físico – atlética, sin haber presentado pruebas para determinar ajustada sus personalidades. Que el día miércoles 28 de julio consultaron la citación para presentar prueba escrita de aptitud y de personalidad, el día domingo 1º de julio, con 2 días hábiles de anticipación y que conocieron la guía de orientación de la prueba escrita de aptitud y personalidad en horas de la tarde del jueves 29 de julio de este año, con 1 día hábil de anticipación. Considera que la guía de orientación no fue completa y que con la publicación de los resultados de las pruebas escritas de aptitud y personalidad se anuncia que el link está disponible del 11 al 18 de agosto de 2010, pero que sólo hasta el 12 de agosto se pone a disposición el link, y hasta el 13 de agosto se publica un aviso informativo sobre el procesamiento de reclamaciones y se lo habilita para realizarlas.

El 26 de agosto le dan respuesta, sin resolver de fondo sus argumentos, desconociendo los derechos a la defensa, de impugnación y debido proceso. Finaliza solicitando se orden a la CNSC permitirle continuar en el proceso de selección dentro de la convocatoria 127 de 2009, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC, teniendo en cuenta que no existe justificación razonables para la exclusión y el trato discriminatorio recibido hasta el momento.” EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que “…el aspirante en desarrollo de la prueba de aptitudes obtuvo un puntaje por debajo del mínimo aprobatorio de 60 puntos.

Y no se advierte que tal puntaje lo haya obtenido como consecuencia de tratos discriminatorios o en clara vulneración a los pasos y presupuestos señalados en la convocatoria pública.” Adicional a lo anterior, precisó que no se apreciaba la presencia de un perjuicio irremediable y que ello le otorgaba a la parte de demandante la posibilidad de acudir a otras acciones judiciales.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la apoderada del accionante en un formato de letra cuyo tamaño hizo difícil su lectura y donde insistió en los fundamentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado, pues la parte accionante no acredita ningún perjuicio irremediable que merezca la intervención urgente del juez de tutela, pues este tipo de perjuicios debe demostrarse a partir de una situación especial y concreta que se presente en cabeza del interesado y no a partir de contextos generales a los cuales, por disposición jurídica, se ven sometidas todas las personas, por regla general.

Bajo lo anterior, se quiere indicar que por el simple hecho de que la tutela tenga términos procesales inferiores a la mayoría de procedimientos judiciales, ello no constituye una razón suficiente para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, pues de ser así todos los asuntos se definirían por esta vía constitucional, con la desaparición implícita, de imperar tal tesis, de los demás medios de defensa.

El perjuicio irremediable debe demostrarse a partir de un elemento especial, en cabeza del accionante, que permita evidenciar que en su caso es menester darle un tratamiento diferente al que, en condiciones normales, recibiría por parte del aparato judicial. En ese orden de ideas, los conflictos que la parte demandante propone contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, pueden ser debatidos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en virtud de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual permite, como su nombre lo indica, restablecer las cosas a su estado anterior y, de no ser posible, conseguir la reparación económica del daño, como lo dispone el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.” De tal manera que, lejos de acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, lo que se evidencia es que el conflicto propuesto por la parte accionante no desborda el ámbito de la disputa legal y probatoria respecto a la calificación obtenida y el manejo dado al concurso de méritos, existiendo otras vías judiciales que le permitirán proponer tales asuntos y, si es del caso, obtener el restablecimiento de su derecho y la reparación del daño. Igualmente, si el actor consideraba que se estaban manejando de forma equivocada las etapas del concurso, la primera instancia para atender tales planteamientos correspondía a la Comisión Nacional del Servicio Civil y no se aprecia que la misma se haya agotado, pues lamentablemente no se aportó copia de la reclamación propuesta, a fin de establecer si el asunto fue arbitrariamente atendido por la autoridad administrativo o, en el caso más extremo, si ésta omitió pronunciarse al respecto.

Recordemos que en materia de tutela: “… "quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”.”Sentencia T-835 de 2000.

Siendo que en este caso, la demanda es muy amplia en planteamientos pero sumamente reducida en su sustento, lo cual resulta inconveniente siendo que su objetivo es dejar sin efecto actuaciones administrativas que, en principio, se presumen legales. Adicionalmente, el sustento resulta sin la fuerza suficiente para el objetivo deseado, pues se nutre de plurales y desorganizados argumentos que no tienen la contundencia necesaria para derribar la actuación administrativa cuestionada, en tanto luce incomprensible en qué se afecta, así fuera ese el caso, que se altere el orden de las etapas de la convocatoria, si ello no puede variar el hecho de que el actor no superó la prueba de aptitudes, o, en ese mismo sentido, no se explica por qué el que no se haya dado un descanso o entregado una guía con el tiempo que se exige, generó la consecuencia directa que deparó en la exclusión del concurso; en ese mismo orden de ideas, que se erogaron unos recursos económicos por unos exámenes médicos, es una manifestación que no se entiende en qué contribuye a los fines que se propone la parte demandante, porque no puede pretenderse que, mediante esta vía constitucional excepcional, tan fundamental para la Administración de Justicia, se pretenda recuperar esa inversión económica.

Para ahondar en otras razones que destacan la falta de precisión que se ha venido resaltando, que se haya contestado la reclamación mediante un formato, no demuestra que no se haya atendido el fondo de la petición, sólo es una crítica de forma e intrascendente, como en general lo es toda la demanda. Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. PAGE 10