CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 51335 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 51335 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 370 Bogotá. D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de KATHERINE ALEXANDRA URBANO TARAPUES, contra el fallo proferido el 21 de octubre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE NARIÑO, el INPEC y CAFÉ SALUD MEDICINA PREPAGADA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “Comenta la mandataria judicial, que su prohijada se inscribió a la Convocatoria 127 -2009, mediante la cual se publicitó el concurso de méritos para proveer los cargos de dragoneante del INPEC, entre tanto, el Acuerdo 120 de 2009 estableció el orden y rigurosidad procesal los requisitos y pruebas a aplicar durante el proceso de selección, siendo conforme al Art. 18 el siguiente: “Análisis de Antecedentes Clasificatoria, Aptitudes Eliminatoria, Personalidad Eliminatoria, Físico Atlética Clasificatoria (Simultáneamente certificación de aptitud médica y psicofisiológica, Curso de Formación Eliminatorio, conformación de la lista de elegibles).” Señala, que habiendo superado la prueba de análisis de antecedentes y de conformidad con lo anteriormente reseñado, su mandante tenía la legítima expectativa de que le asistía el derecho a presentar pruebas de aptitud, sin embargo fue requerida de manera intempestiva para presentar exámenes médicos respecto de los cuales no había presupuestado su costo.

Afirma, que una de las entidades contratadas por Café Salud Medicina Prepagada, le practicó los exámenes a su representada, empero sus resultados no fueron reservados, ni tampoco observaron protocolos mínimos como la apertura de historias clínicas, posibilitando “que se hayan trastocado los documentos, que se hayan intercambiado o que hayan sufrido alteraciones en contra de los intereses de mi poderdante.” Asevera, que los resultados de las pruebas médicas fueron publicados luego de tres horas, no obstante fueron desmontados y “con sendos comunicados por los cuatro días siguientes, se informaba que el día siguiente hábil, serían publicados”, situación que generó zozobra e incertidumbre; finalmente, a través de la página web de la CNSC se enteró de que “había sido declarado no apto por restricción médica de: ESTATURA 1.51 Y PROTEINURIA”; situación ante la cual presentó la respectiva reclamación por intermedio del aplicativo dispuesto para el efecto en la página web de la accionada, a la que recibió respuesta, informándosele que no era posible acceder a su solicitud y disponiéndose la repetición de la valoración médica el día 3 de julio de 2010, entra tanto otros aspirantes que formularon reclamaciones en el mismo sentido obtuvieron soluciones favorables.

Por lo anterior concluye que se están vulnerando los derechos a la igualdad, debido proceso y trabajo de su representada, en consecuencia solicita “…se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, permitirme continuar en el proceso de selección, dentro de la Convocatoria 127 de 2009, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC (…)”; en igual sentido requiere, se convaliden los exámenes médicos practicados dentro de la convocatoria, y subsidiariamente en el evento de que las anteriores pretensiones no sean tenidas en cuenta, pide se ordene una nueva valoración médica sobre los exámenes que certificaron su falta de aptitud.” EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que la accionante podía demandar el acto particular que la excluyó del concurso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, siendo que, además, no existe vulneración al derecho al trabajo pues su participación en la convocatoria sólo le genera una expectativa, no un derecho concreto.

Apuntó, además, que la actuación cuestionada respetó los parámetros de la convocatoria, los cuales fueron conocidos previamente por los participantes, de manera que su aplicación no puede calificarse de arbitraria y tampoco se demuestra un trato discriminatorio en ese aspecto. Precisó, igualmente, que el canon de estatura exigido se ajusta a los parámetros dispuestos por la Corte Constitucional en fallo T- 1266 de 2008, donde dijo que debía respetarse un mínimo de 1.58 mts., como estándar de talla promedio de estatura de la mujer colombiana.

Sobre el derecho a la igualdad, apuntó que no fueron acreditados otros casos en los cuales se aplicaran de forma distinta las reglas de la Convocatoria, a efectos de establecer tal vulneración. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la apoderada de la accionante, insistiendo en los fundamentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado, pues la parte accionante no acredita ningún perjuicio irremediable que merezca la intervención urgente del juez de tutela, pues este tipo de perjuicios debe demostrarse a partir de una situación especial y concreta que se presente en cabeza del interesado y no a partir de contextos generales a los cuales, por disposición jurídica, se ven sometidas todas las personas, por regla general.

Bajo lo anterior, se quiere indicar que por el simple hecho de que la tutela tenga términos procesales inferiores a la mayoría de procedimientos judiciales, ello no constituye una razón suficiente para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, pues de ser así todos los asuntos se definirían por esta vía constitucional, con la desaparición implícita, de imperar tal tesis, de los demás medios de defensa.

El perjuicio irremediable debe demostrarse a partir de un elemento especial, en cabeza del accionante, que permita evidenciar que en su caso es menester darle un tratamiento diferente al que, en condiciones normales, recibiría por parte del aparato judicial. En el sub júdice, por ejemplo, no se hizo el más mínimo esfuerzo para acreditar que los integrantes del grupo de accionantes estuvieran, los tres, en la misma situación especial que permita deducir que no pueden acudir a otras acciones judiciales, tarea que se hacía más exigente en tanto se propuso la demanda en masa y ese sólo hecho permite pensar que más que una acción constitucional, los que se pretende es cuestionar la aplicación general de actuaciones o decisiones administrativas de naturaleza también general.

En ese orden de ideas, los conflictos que la parte demandante proponen contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, pueden ser debatidos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en virtud de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual permite, como su nombre lo indica, restablecer las cosas a su estado anterior y, de no ser posible, conseguir la reparación económica del daño, como lo dispone el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.” De tal manera que, lejos de acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, lo que se evidencia es que el conflicto propuesto por la parte accionante no desborda el ámbito de la disputa legal y probatoria respecto a la calificación obtenida y el manejo dado al concurso de méritos, existiendo otras vías judiciales que le permitirán proponer tales asuntos y, si es del caso, obtener el restablecimiento de su derecho y la reparación del daño. Adicionalmente, el sustento resulta sin la fuerza suficiente para el objetivo deseado, pues se nutre de plurales y desorganizados argumentos que no tienen la contundencia necesaria para derribar la actuación administrativa cuestionada, en tanto luce incomprensible en qué se afecta, así fuera ese el caso, que se altere el orden de las etapas de la convocatoria, si ello no puede variar el hecho de que la accionante no cumple con uno de los presupuestos necesarios para continuar en el proceso, como lo es la estatura mínima exigida; en ese mismo orden de ideas, que se erogaron unos recursos económicos por unos exámenes médicos, es una manifestación que no se entiende en qué contribuye a los fines que se propone la parte demandante, porque no puede pretenderse que, mediante esta vía constitucional excepcional, tan fundamental para la Administración de Justicia, se pretenda recuperar esa inversión económica.

La demanda se destaca por su falta de precisión, por no acreditar la trascendencia de los ataques propuestos y por no probar una situación de perjuicio irremediable que justifique la intervención urgente del juez de tutela en un asunto que no desborda los límites de lo que, según la demandante, fue un inadecuado manejo de un concurso de méritos.

En tales condiciones, no queda otro camino que confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. PAGE 9