CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 51329 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 51329 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 370 Bogotá. D., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –DAS- (SECCIONAL ANTIOQUIA), contra el fallo proferido el 26 de octubre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual concedió amparo a los derechos fundamentales invocados por VÍCTOR JOSÉ RANGEL VARGAS, según demanda que este presentara en contra de la Institución impugnante.

ANTECEDENTES 1. Indica el accionante que el 14 de diciembre de 2004 fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga a la pena principal de 36 meses de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, siendo que mediante auto de 8 de junio de 2009 el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad, declaró la extinción de la sanción penal, disponiendo posteriormente el archivo definitivo de las diligencias. 2.

No obstante lo anterior, el DAS le expide certificado de antecedentes judiciales en el cual indica: “No es requerido por ninguna autoridad pero registra antecedentes judiciales”, lo cual afecta su buen nombre y las posibilidades de obtener una vinculación laboral, pues en tales condiciones nadie lo contrata, razón por la cual acude a la acción de tutela.

EL FALLO IMPUGNADO El A Quo, citando antecedentes de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, indicó que según la jurisprudencia reciente y pacífica de esas Corporaciones, los antecedentes penales no podían extender infinitamente los efectos de la pena y en ese sentido, si bien era obligación del DAS mantener su registro, ello no implicaba necesariamente su exteriorización, pues al hacerlo se restringen las posibilidades de acceder a un empleo o al mercado crediticio, generando una clara discriminación. Igualmente, citando el artículo 165 del Estatuto Carcelario y Penitenciario, indicó que el DAS irrespetaba esta norma con una resolución administrativa, generando un claro efecto discriminatorio que menoscaban las oportunidades laborales del accionantes.

Por lo anterior, le ordenó a tal autoridad expedir un nueve certificado de antecedentes judiciales, “…excluyendo la anotación que sobre registro de antecedentes se plasme en él.” LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Director del DAS –Seccional Antioquia-, respetando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el tema del certificado de antecedentes judiciales, expidió la Resolución 750 de 2 de julio de 2010, mediante la cual se estableció que a las personas que tengan antecedentes penales se les expedirá un certificado con la leyenda: “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, mientras que para aquellas que no tienen antecedentes la leyenda será de: “NO REGISTRA ANTECEDENTES”.

En criterio de la entidad impugnante, no es posible expedirle al accionante un certificado donde conste que no registra antecedentes, cuando realmente sí los registra, de tal manera que no se puede certificar una situación que no corresponde a la realidad. Por lo anterior concluyó que “…esta entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, porque el modelo de certificado judicial se estableció de acuerdo a la Ley y a las facultades otorgadas al Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y los antecedentes judiciales de acuerdo a sentencias de la Corte Constitucional no se pueden borrar.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala confirmará el fallo impugnado, acudiendo a la argumentación que se tuvo en cuenta al resolver sobre un caso fácticamente similar, radicación 47546, fallo de tutela de 4 de mayo de 2010, donde se dijo: “Aplicado lo anterior al caso de análisis, se verifica que el señor PEDRO ANTONIO PIRA PÁEZ fue condenado por el Juzgado 18 Penal de Circuito de la ciudad de Bogotá, mediante sentencia de 12 de julio de 1995, a la pena principal de 12 meses de prisión, como autor responsable del delito de tráfico de influencias, circunstancia que indudablemente conllevaba a que el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., procediera a la actualización del registro de antecedentes del actor, conforme a las previsiones contenidas en el Decreto 3738 de 2003, que en su artículo 3º señalaba: “El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mantendrá y actualizara los registros delictivos y de identificación nacionales, de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley.”.

En ese sentido, ninguna irregularidad o desconocimiento al derecho fundamental cuya protección reclama el actor, se puede predicar. No sucede lo mismo, en relación con la anotación que aparece en el certificado judicial referida a que “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, ya que en criterio de la Sala, ello sí resulta altamente discriminatorio para aquellas personas que, o bien cumplieron la pena impuesta, o las que como en el caso del actor se vieron favorecidas con la prescripción de la pena.

Una cosa es que al tenor del Decreto 3738 se le autorice al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. para que establezca y adopte el modelo del certificado, “el cual podrá modificarse en cualquier momento, de acuerdo con los avances tecnológicos con que cuente la institución”, y otra muy diferente el que se aproveche esa potestad para otorgar un trato altamente perjudicial a aquellos que por una u otra razón han terminado condenados.

En ese sentido, no desconoce la Sala que el Departamento de Seguridad D.A.S., tiene dentro de sus funciones, organizar, conservar y actualizar los registros de identificación nacionales con base en los informes de avisos que deben rendir oportunamente las autoridades judiciales. Tampoco, el que aquel al que se le haya impuesto sentencia de condena, debe aparecerle esa anotación como antecedente.

No obstante, tal circunstancia no constituye per se una patente para que el organismo de seguridad ponga de relieve la mencionada anotación en el certificado judicial, pues ello conllevará necesariamente el que aquel que necesite el aludido documento, verbi gracia con fines de acceder a un cargo, se vea expuesto a ser rechazado, a pesar de que ya ha cumplido la sanción o la misma se ha extinguido.

Pensar de esa manera conllevaría a considerar que en Colombia existen penas perpetuas. No significa lo anterior que el antecedente deba ser eliminado o cancelado, pues el mismo resulta valioso para las autoridades judiciales. Lo que se quiere resaltar es que una cosa es el suministro de dicha información con tales propósitos, la que sirve para efectos de la cuantificación de la pena o la concesión de beneficios, y que al tenor de lo previsto por el artículo 4º del decreto 3738, es de carácter reservado, y otra bien diferente, cuando quien acude a que se le expida el certificado es el particular al que se le ha extinguido la pena por alguna de las causales previstas en el artículo 88 del Código Penal.

Acorde con lo que viene de verse, siendo claro para esta Sala de Decisión de Tutelas que la resolución interna No. 1157 de 2008, según la cual el D.A.S. advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta desconocedora de principios constitucionales y causa un grave perjuicio a quien habiendo pagado la pena impuesta o, como en el caso presente, se vio beneficiado con su extinción por haber operado el fenómeno de la prescripción, deba soportar las consecuencias que conlleva hacer pública y mantener indefinidamente una anotación de tales características, frente a su vida cotidiana y en especial cuando deba presentar dicho documento para acceder a un trabajo, pues surge evidente que tal registro le merma ostensiblemente las posibilidades de que sea escogido para el mismo, lo que de contera conlleva la vulneración de derechos fundamentales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones dignas, situación que a la larga termina convirtiéndose en un castigo adicional, es necesario ponderar los pro y contra de tal determinación. Así las cosas, aplicado el test de razonabilidad a los derechos en conflicto, la medida administrativa dispuesta en la Resolución 1157 de 2008, debe ceder frente al caso concreto, lo cual conlleva a que se ordene aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Carta Política, únicamente en lo que hace relación a la frase “ registra antecedentes”.” Reforzando lo dicho en la anterior decisión, la Sala no puede desconocer que la realidad en que se desenvuelve una sociedad constituye un factor que incide en la aplicación de los institutos jurídicos, como acertadamente lo han puesto de relieve las Teorías del Realismo Jurídico.

En esa medida, por ejemplo, se ha dicho que “(e)l problema normativo de la relación existente entre Derecho y realidad sólo puede ser entendido por una teoría de la práctica jurídica (aquí, jurídico-constitucional) que investigue las condiciones esenciales de realización del Derecho, sin perderse en un análisis limitado exclusivamente a los pormenores de la técnica metodológica”.

En ese contexto, si bien la anotación: “Registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial”, no constituye como tal una pena de las cuales nos hable el Código Penal de manera textual, desde el punto de vista de la realidad social de nuestro país sí configura una extensión de la sanción penal que ha sido impuesta y superada, pues no es posible desconocer los efectos que la misma genera, por ejemplo, para obtener un empleo o respaldar obligaciones crediticias o de otra índole.

En ese contexto, la pregunta sería: ¿Puede el juez constitucional estar ajeno a tales factores reales y bastarse solamente con la apreciación lapidaria de que tal anotación no constituye pena y que además refleja un dato histórico que corresponde a la verdad de los hechos? Para esta Sala ello no es posible, porque sólo en la medida en que la labor de los jueces de tutela se cimiente en los reales factores que marcan el desenvolvimiento de las relaciones sociales, siempre y cuando ello no desborde las posibilidades que otorga el sistema jurídico constitucional, es que tendría sentido su misión de ser garantes de los derechos fundamentales e instrumentos eficaces para conseguir “…un orden justo” –artículo 2º Constitucional-.

En síntesis, la medida administrativa impuesta por el DAS configura una situación que extiende desproporcionadamente los efectos de la sentencia condenatoria, pues genera en contra del ex condenado un estigma vitalicio que limita gravemente su posibilidad de acceder al mercado laboral y realizarse como ser social. Estas consecuencias, ciertamente son contrarias a la dignidad humana y a la función resocializadora de la pena por la cual propende el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, sobre el nuevo elemento jurídico a considerar en esta ocasión, que surge con ocasión de la expedición de la Resolución 750 de 2010 por parte del DAS y mediante la cual se determinó que a aquellas personas con antecedentes penales se les expediría un certificado con la anotación: “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, la Sala considera que la misma no es suficiente para efectos de superar el trato inconstitucional que reciben estos sujetos, pues la disposición lo único que hace es confirmar una diferenciación entre aquellos que tienen antecedentes –a los cuales se les certifica: “NO REGISTRA ANTECEDENTES”- y los que no, de tal manera que pronto socialmente podrá establecerse que quienes tienen la leyenda: “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, es porque sí tienen antecedentes y el impacto social que la diferencia implica, simplemente se mantendría. En ese orden de ideas, el DAS debe procurar adoptar una medida que no implique un estigma social para aquellas personas con antecedentes penales, recalcando que el inconveniente que ha dado lugar a los constantes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en este tipo de asuntos, se produjo por eventos que tuvieron lugar luego de la expedición de la Resolución Interna No. 1157 de 2008, sin que antes se presentaran tal tipo de reclamos constitucionales, lo que muestra que sí pueden adoptarse medidas administrativas que superen los conflictos que se han venido resaltando, ya sea regresando a la situación anterior a tal disposición o acogiendo una nueva alternativa, que en todo caso no permita extender socialmente y hacia el infinito, los efectos de las condenas penales.

Esa medida se aprecia indispensable para tutelar los derechos fundamentales del accionante y, a la vez, para no alterar la realidad de las cosas, en donde no es posible certificar algo que ontológicamente no ha sucedido, como decir que alguien no tiene antecedentes cuando sí los tiene. En ese contexto, ha dicho esta Sala: “Ahora bien, el registro del antecedente no dice de la vigencia de sus efectos, sino de la existencia del dato como hecho histórico.

En esa medida, es posible que como tal la pena ya no esté vigente, mas ello no puede variar el hecho de que la condena en el pasado existió y que constituye un dato histórico.” En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado mas modificará la orden de protección para que el DAS, en su autonomía administrativa, determine la medida que resulte más conveniente a fin de expedirle un certificado de antecedentes judiciales al actor, que supere las falencias de los recientes modelos que para tal propósito ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010, como antes se explicó, no resulta idónea para enfrentar el inconveniente constitucional que aquél apuntó en su demanda y que esta Colegiatura, como ampliamente se ha expuesto, comparte.

No se trata, como lo explicó el A Quo, de borrar la información de la base de datos del DAS, sino que la misma, por cualquier razón, no se exteriorice para fines particulares del accionante, a través de modelos representados en formatos documentales, que permitan diferenciarlo de aquellos que no nunca han sido afectados con decisiones condenatorias, pues esto les impediría su reincorporación laboral y social.

Siendo una de las funciones de la pena la resocialización, debe entenderse que ésta significa retornar a un ser humano a la actividad social y tener, además, la firme convicción de que esa resocialización es posible y efectiva, es decir, se trata de confiar sinceramente en que una persona, luego de superada una condena, puede nuevamente reintegrarse a la sociedad y ser un contribuyente más de ese objetivo por todos pretendido de vivir en paz.

En ese contexto, acciones como las que ahora se cuestionan al DAS, al establecer formatos diferenciados de certificados de antecedentes judiciales para condenados y no condenados, desdicen del anterior compromiso y lo afectan de forma contundente, porque si bien es cierto que el pasado de una persona es imborrable, no se aprecia necesario que el mismo, en un Estado que se supone cree en la resocialización como uno de los objetivos de la pena, se exprese en un documento oficial que resulta vital para que una persona pueda reincorporarse a la vida laboral, factor fundamental de cualquier reintegración social.

No se trata, en ese orden de ideas, de proteger el derecho al habeas data, pues en eso le asiste razón al DAS, el dato es cierto e históricamente existente, sino de respetar la dignidad del ser humano, dignidad que se expresa en la capacidad que éste tiene de asumir un error y de tener la oportunidad de reincorporarse, asumiendo nuevamente un papel positivo en la sociedad.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, con la modificación de la orden de protección antes enunciada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Confirmar el fallo impugnado, en cuanto concedió protección a los derechos invocados por VÍCTOR JOSÉ RANGEL VARGAS, modificando la orden de protección, la cual quedará así: ORDENAR al Director del DAS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, expida un nuevo certificado judicial al actor, mediante el cual se respeten sus derechos a la dignidad humana y habeas data, y que no genere un trato discriminatorio en su contra, respecto de otras personas que no registran antecedentes judiciales.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En: Tesis de la Estructura de las Normas Jurídicas, Friedrich Müller, http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_027_111.pdf � Fallo de tutela de 9 de marzo de 2010, radicación 46906. 1 13