CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 51328 Gregorio Mercado Berrío. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia No. 51328 Gregorio Mercado Berrío... Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS N° 2 Magistrado Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 412.

Bogotá, D. C., diciembre nueve (9) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por Gregorio Mercado Berrío, contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, entre otros, presuntamente vulnerados por la Armada Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El ciudadano atrás referenciado pone de presente que el Ministerio de Defensa Nacional mediante resolución N° 254 del 25 de abril de 2006, en uso de la facultad legal conferida por el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000, decidió retirarlo del servicio activo de la Armada Nacional. 2. El accionante solicitó el 5 de mayo de 2006 a la Armada Nacional, el 15 de noviembre de 2008 al Ministerio de Defensa Nacional y el 4 de junio de 2010 a la Presidencia de la República, se reconsiderara la anterior determinación, peticiones que fueron despachadas desfavorablemente por esas entidades la cual el 26 de mayo de 2006, el 28 de enero de 2009 y el 7 de julio de 2010 respectivamente, no sin antes advertirle que su retiro del servicio activo se produjo en forma legal y conforme a las disposiciones vigentes. 3.

En vista de lo anterior, Gregorio Mercado Berrío acude al juez de tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, entre otros, porque considera el proceder de la entidad demandada arbitrario e irregular, toda vez que el acto administrativo que originó su retiro no fue motivado y de su salario depende su familia, por tanto, solicita se ordene su reintegro a la Armada Nacional.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Corporación Judicial competente ante la cual se presentó la solicitud de amparo admitió la demanda de tutela y vinculó a la entidad demandada. 2. La Oficina Jurídica de la Armada Nacional solicitó se declare improcedente la acción incoada por Gregorio Mercado Berrío por considerar que, el llamamiento a calificar servicios implica una facultad discrecional que si bien conduce al cese de funciones del oficial o suboficial en servicio activo, ese hecho no constituye sanción, sino que es una figura que se convierte en un valioso instrumento de la Administración Pública para relevar jerárquicamente a sus miembros en el evento de requerirse, además su retiro se rigió conforme a lo previsto en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena previo el estudio del acervo probatorio, resolvió declarar improcedente la acción de tutela incoada por Gregorio Mercado Berrío, no sin antes precisar que la entidad demandada obró dentro del marco de la normatividad vigente sobre la materia, además que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial.

LA IMPUGNACIÓN: La accionante recurrió la decisión del Tribunal y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela pretende se revoque, y en su lugar, se acceda a sus pretensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por Gregorio Mercado Berrío la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Armada Nacional deje sin efecto la resolución No. 254 del 25 de abril de 2006 mediante la cual procedió a retirarlo del servicio activo. 4.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 5.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que fue acertada la decisión del Tribunal en cuanto declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por Gregorio Mercado Berrío, toda vez que su pretensión resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 6.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de Mercado Berrío tiene que ver con la Resolución No. 254 del 25 de abril de 2006 expedida por la Armada Nacional, si a bien lo tiene, puede solicitar la nulidad simple, la cual puede ser incoada en cualquier tiempo, y en la que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada. 7.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que Gregorio Mercado Berrío no acreditó y la Sala tampoco vislumbra. 8.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 9. Además tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

Precisión que está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo, razón más que suficiente para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que el pronunciamiento objeto de reproche fue proferido el 25 de abril de 2006, y presentó la acción de tutela el 21 de septiembre de 2010, entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora Gregorio Mercado Berrío considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.

Así se ha pronunciado la Corte Constitucional sobre el tema referenciado, precisando que la solicitud de amparo debe ser interpuesta: “…en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de octubre de 2010 por la una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 ib. PAGE 11