CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 51323 A/. RICARDO DE JESÚS MADRID PÉREZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 51323 A/. RICARDO DE JESÚS MADRID PÉREZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 389 Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo del 29 de octubre de 2010 proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual se tutelaron los derechos fundamentales al habeas data y dignidad humana de RICARDO DE JESÚS MADRID PÉREZ, dentro de la acción constitucional invocada en contra del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “RICARDO DE JESÚS MADRID PÉREZ, interpone la acción al considerar que la actuación desplegada por la demandada desconoce sus derechos constitucionales fundamentales. De los documentos que aporta al expediente y su propio dicho se extrae que el 22 de agosto de 2006 MADRID PÉREZ, fue condenado por el Juzgado 7º Penal Municipal de Ibagué a la pena de 15 meses de prisión, por el delito de Inasistencia alimentaria, concediéndole la condena de ejecución condicional.

El 15 de mayo de 2007, el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué (Tolima), decretó la extinción de la pena y el archivo definitivo del expediente, tras lo cual el Cetro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué (Tolima) emitió un oficio dirigido al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD en el que informaba sobre dicha determinación; no obstante, en su pasado judicial aparece la consigna ‘NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL’, ello con fundamento en la resolución 750 del 02 de julio de 2010, con lo cual, refiere, ‘de manera diferenciadora y discriminatoria me está impidiendo mi resocialización, ahora, al imponerme una pena adicional a la sentencia de un juez de la República, prologándose perennemente una pena y/o inhabilidad, esta vez para ejercer un empleo digno, que redunde en beneficio mío y el de mi familia conformada por mi esposa y cuatro hijos’.

(Folio 2 cuaderno de primera instancia). Apoyado en jurisprudencia constitucional sobre casos semejantes, solicita al juez de tutela que como consecuencia de la efectiva protección a sus garantías constitucionales se ordene a la demandada ‘…actualizar sus bases de datos y me expida un nuevo certificado judicial vigente y con la anotación ‘NO REGISTRA ANTECEDENTES’…’”.

II. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El DAS -a través del Coordinador del Grupo de Identificación- indicó que atendiendo las múltiples acciones de tutela, mediante resolución No. 1161 de 17 de septiembre 2010 modificó la resolución 750 del 2 de julio, quedando la leyenda para los casos en donde el ciudadano registre antecedentes como “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al considerar que: (i) el derecho al habeas data es sin duda un derecho fundamental, que puede ser protegido mediante la acción de tutela; (ii) la Corte Suprema de Justicia tras analizar los casos en los cuales la sanción penal había sido extinguida por la autoridad judicial competente y se continuaba dejando anotación de ello en el certificado judicial, encontró que se presentaba una odiosa diferenciación;

(iii) en el caso en comento, no varía supuesto alguno de cara a los casos estudiados bajo tal óptica y por ello, el amparo resulta procedente, En consecuencia ordenó: “…al Director del Departamento administrativo de Seguridad D.A.S., que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, diseñe o establezca un formato de certificado judicial que, sin faltar a la verdad, evite eficazmente el estigma discriminatorio que motivó el presente trámite constitucional.” IV.

LA IMPUGNACIÓN El Coordinador del Grupo de Identificación del DAS impugnó el fallo de primer grado sosteniendo que: (i) el artículo 248 de la Constitución Política establece qué debe ser entendido como antecedente, sin señalar que luego de cumplida o extinguida la sanción deba cancelarse; (ii) de acuerdo con la Ley 961 del 5 de julio de 2005, se concluye que el documento que expide el DAS se circunscribe a informar la existencia de antecedentes, o en otros términos, de condenas judiciales proferidas en forma definitiva;

(iii) el Decreto 2738 de 2003 prevé que corresponde al DAS expedir los certificados judiciales, al igual que la facultad de adoptar el modelo de aquel; (iv) La Corte Suprema en sus fallos de tutela, consideró que la frase ‘REGISTRA ANTECEDENTES’ era la constitutiva de violación de derechos fundamentales, siendo por ello excluida de la leyenda, puesto que nada se dijo sobre la de ‘NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL’;

(v) no es posible certificar que la persona que registra antecedentes no los tiene, por lo cual considera que la grase ‘NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL’ es la adecuada para estos casos; y, (vi) ya le expidieron el certificado al accionante con la frase “NO REGISTRA ANTECEDENTES’. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; anunciando desde ya su confirmación, por la razones que pasan a verse.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Amenaza o transgresión que en algunas ocasiones se puede presentar como la consecuencia de la aplicación de un precepto normativo; toda vez que si bien, en principio, una norma expedida por la autoridad llamada a ello –legitimidad- y de acuerdo con el procedimiento previsto –validez- se entiende integrada al ordenamiento jurídico –presumiéndose legal y constitucional- no lo es menos, que una vez puesta en ejecución se pueden advertir efectos contrarios al mismo o incluso vulneradores de derechos o garantías fundamentales, habilitando así la competencia del juez constitucional para su resguardo.

En el caso bajo estudio se tiene que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en ejercicio de sus facultades -Decreto 3738 de 2003, Artículos 1 y 2- ha venido reglamentando el modelo de certificado judicial a través de sus resoluciones 1041 de 2004, 1157 de 2008, 750 de 2010 y recientemente en la 1161 de 2010 y, de acuerdo con estas expidiéndolo a quienes lo requirieran; punto que llamó la atención de esta la Corporación con ocasión de múltiples demandas de tutela cuando aquél era expedido al tenor de la resolución interna No. 1157, la que en su articulo 1º, parágrafo, disponía: “en caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el literal b del presente artículo, quedará de la siguiente forma: El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (día, mes, año), nombre, con cédula de ciudadanía No. de, REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio “Consultar Certificado Judicial”.

Norma que en tales términos les era aplicable a quienes habiéndose visto beneficiados por la prescripción de la sanción penal o cumplido con la misma y en consecuencia, declarada extinta su pena por el funcionario competente registraban en su hoja de vida un antecedente -entendidos al tenor del artículo 248 de la Constitución Política de Colombia- que se mantenía en la base de datos del organismo de seguridad.

Leyenda que fue advertida como inconstitucional y por ello, la Sala por la vía de excepción, hubo de prohijar el amparo deprecado a quienes en tales términos les fue expedido el certificado judicial ordenándose, a la accionada, la supresión en el documento de la frase “registra antecedentes”. Así se reflexionó: “…es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales.

Sin embargo, (…) esta Sala de Decisión considera que cuando la pena se declara extinguida por la autoridad judicial competente, la anotación suministrada por el DAS según la cual la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial, cuya certificación tiene fines meramente particulares, comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad.

En efecto, en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado.

Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quien atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo.” (…) “Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es nítido que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.

No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.

Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior.

Al respecto, importante es recordar que si bien el Decreto 2398 de 1986 fue derogado, su artículo 11 admitía la cancelación de los antecedentes relativos a fallos condenatorios cuando se hubiera cumplido la pena o declarado la prescripción o transcurrido el término prescriptivo autorizado en la ley penal.” Situación que entendió superada la demandada con la expedición de la resolución 750 del 2 de julio de 2010, mediante la cual modificó y adicionó la resolución 1157 en el sentido de establecer que a quienes registren antecedentes la leyenda sería “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”.

Sin embargo, esta Sala de Decisión de Tutelas -acogiendo el criterio de nuestra homóloga No. 2- consideró que ello no era suficiente, toda vez que se continuaba estableciendo un criterio de diferenciación en perjuicio de quienes ya han pagado su deuda con la justicia con ocasión de una conducta punible; no era simplemente la literalidad en la frase la que conllevaba la violación de los derechos fundamentales –habeas data, dignidad humana- sino los cimientos y efectos de la misma, al poner a aquéllos en una situación de desventaja y además, extender los efectos de la sanción al ámbito social al punto que se podría advertir como de carácter perpetuo.

Fue así entonces como nuevamente por la vía constitucional se exhortó al DAS para que procediera a la variación del modelo del certificado, lo cual acaeció mediante resolución 1161 del 17 de septiembre del presente año; empero, de la lectura de la misma, se observa que ésta no dista mucho de la 750, al seguirse con la línea de establecer dos modelos de certificado, uno para quienes nunca han registrado antecedente: “NO REGISTRA ANTECEDENTES de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia” y otra, para quienes lo tuvieron: “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia”.

Siendo aquel punto el que se reprocha, pues con él se establece una distinción en un documento de ordinaria circulación que puede ocasionar efectos perjudiciales para quienes ya han saldado su deuda y se reintegraron a la vida civil; no es tanto el sentido literal de las frases como parece entenderlo la accionada, puesto que si bien, en las primeras decisiones las órdenes se dirigieron a la exclusión del aparte “REGISTRA ANTECEDENTES” en desarrollo de la línea, posteriormente se dispuso: “…al Coordinador del Grupo de Identificación del D.A.S. –o quien haga sus veces- que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente decisión, expida un nuevo certificado judicial a la actora, mediante el cual se respeten los derechos prohijados y sin generar un trato discriminatorio en su contra respecto de otras personas que no registran antecedentes judiciales.

Lo anterior, sin que deba sufragar suma dineraria alguna. TERCERO.- INSTAR al Departamento Administrativo de Seguridad para que atendiendo la parte motiva de esta providencia –de no haberlo hecho- adopte un nuevo modelo de certificado judicial.” (Subrayas fuera del texto). Por manera que a lo que se llama, es a que se elimine cualquier forma de distinción o discriminación entre quienes actualmente no son requeridos por autoridad judicial con ocasión de una actuación penal, ya sea por inexistencia del mismo o porque ya fue declarada extinta la sanción. Dificultando para quienes se les expide el certificado en los términos de la resolución 1161 -por ejemplo- el acceso a un empleo -al ser un requisito constante presentar dicho documento-al consignarse una leyenda de la que se infiere la presencia de una sanción que ya se extinguió, haciéndose más gravosa su situación frente a la comunidad al ser -se reitera- un instrumento de ordinaria circulación. No es que se ordene que de la base de datos desaparezca la condena ya cumplida, sólo que frente al manejo de tal información se hace un llamado a la cautela y que sólo para propósitos que realmente lo demanden sea revelada, pues no se puede perder de vista que uno de los fines de la pena es la reinserción social de quien fue sujeto activo de una conducta punible y si, desde la Administración se imponen cargas para la satisfacción de tal cometido, es claro que se desatienden pilares básicos de la función punitiva estatal.

Es por lo anterior por lo que esta última resolución nuevamente se observa contraria a derechos de carácter fundamental, imponiéndose reiterar la posición adoptada el pasado 3 de agosto, que si bien se pronunció sobre la Resolución No. 750, se hace aplicable aún al caso: “En ese orden de ideas, el DAS debe procurar adoptar una medida que no implique un estigma social para aquellas personas con antecedentes penales, recalcando que el inconveniente que ha dado lugar a los constantes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en este tipo de asuntos, se produjo por eventos que tuvieron lugar luego de la expedición de la Resolución Interna No. 1157 de 2008, sin que antes se presentaran tal tipo de reclamos constitucionales, lo que muestra que sí pueden adoptarse medidas administrativas que superen los conflictos que se han venido resaltando, ya sea regresando a la situación anterior a tal disposición o acogiendo una nueva alternativa, que en todo caso no permita extender socialmente y hacia el infinito, los efectos de las condenas penales.

Esa medida se aprecia indispensable para tutelar los derechos fundamentales del accionante y, a la vez, para no alterar la realidad de las cosas, en donde no es posible certificar algo que ontológicamente no ha sucedido, como decir que alguien no tiene antecedentes cuando sí los tiene. En ese contexto, ha dicho esta Sala: “Ahora bien, el registro del antecedente no dice de la vigencia de sus efectos, sino de la existencia del dato como hecho histórico.

En esa medida, es posible que como tal la pena ya no esté vigente, mas ello no puede variar el hecho de que la condena en el pasado existió y que constituye un dato histórico.” En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado mas modificará la orden de protección a fin de que el DAS, en su autonomía administrativa, determine la medida que resulte más conveniente a fin de expedirle un certificado de antecedentes judiciales al actor, que supere las falencias de los recientes modelos que para tal fin ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010, como antes se explicó, no resulta idónea para enfrentar el inconveniente constitucional que aquél apuntó en su demanda y que esta Colegiatura, como ampliamente se ha expuesto, comparte. ” Así las cosas, es necesario que el Departamento Administrativo de Seguridad establezca un modelo de certificado judicial que supere realmente la falencia a la que se viene haciendo referencia -siendo esta la decisión que se impone impartir si aún no lo ha hecho- y atendiendo la misma, expida al actor el certificado judicial que reclama.

Es por lo anterior por lo que se habrá de confirmar la sentencia objeto de impugnación. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.- INSTAR al Departamento Administrativo de Seguridad para que atendiendo la parte motiva de esta providencia –de no haberlo hecho- adopte un nuevo modelo de certificado judicial. TERCERO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra del fallo. CUATRO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fol. 49 cno. Tribunal � Ver auto del 10 de abril de 2008 de la Sala de Casación Penal, radicado 29472. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas No. 1, Radicado 47449, 27 de abril de 2010; reiterada en el fallo de tutela Rad. 47830, del 20 de mayo de 2010. � Artículo 1º. � Véase entre otras, tutela 49872 del 19 de agosto de 2010 � Art. 4 Ley 599 de 2000 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas No. 2.

Radicado 49524; en similar sentido, radicados 49218, 49180 y 49685 –entre otros-. � Fallo de tutela de 9 de marzo de 2010, radicación 46906. PAGE 18