CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 51317 YESENIA OLMOS VEGA IMPUGNACIÓN PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 51317 YESENIA OLMOS VEGA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 408 Bogotá, D.C, siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora YESENIA OLMOS VEGA, contra el fallo de tutela proferido el 26 de octubre de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la asistencia y protección social de maternidad, a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por la Cámara de Representantes.

LA DEMANDA Refiere la accionante que laboró para la Cámara de Representantes a partir del 2 de abril de 2009, en el cargo de Asistente V, de conformidad con lo estipulado por la Ley 5ª de 1992. Afirma que el 12 de noviembre del mismo año, informó su estado de gravidez al Jefe de la División de Personal, anexándole copia de la ecografía en la que constan las semanas de embarazo.

Sostiene que el 15 de junio de 2010, radicó licencia de maternidad previamente transcrita por ALIANSALUD EPS, en la que se anuncia que comienza el 12 de junio, fecha de nacimiento de su bebé, la cual le fue reconocida hasta el 19 de julio del presente año, en que se le suspendió el pago, en virtud de que su vinculación laboral había terminado, debido a que el Representante a la Cámara con el cual trabajaba, no fue reelegido.

El 2 de agosto radicó derecho de petición con el fin de solicitar su vinculación al cargo, obteniendo como respuesta que “como no existe en la planta de personal otro cargo igual es jurídicamente inviable que ocupe un cargo que dejó de existir”. Señala que no le fueron expedidas las certificaciones de tiempo de servicio y el valor final de su liquidación, quedando sesgada la información solicitada con el derecho de petición. Así las cosas, como la actitud que asume la entidad accionada pone en peligro sus derechos fundamentales, ya que el hecho de quedar sin empleo encontrándose en el período de lactancia, le genera dificultades inmediatas que la ponen en un estado de desprotección, causándole un perjuicio irremediable, dado que debe atender sus necesidades básicas, acude al mecanismo de protección excepcional.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Corporación de primer grado admitió la demanda de tutela, vinculó a ALIANSALUD EPS y notificó la iniciación del trámite, con el fin de que ejercieran el derecho de contradicción. Las Divisiones Jurídica y de Personal de la Cámara de Representantes, se oponen a la prosperidad de la acción, señalando que lo que pretende la demandante es que se le vincule laboralmente a esa entidad, lo cual es jurídicamente imposible, pues el cargo que ella ostentaba desapareció el 19 de julio de 2010, con ocasión del cambio de parlamentarios.

Exponen que la vinculación de las personas que laboran en las Unidades de Trabajo Legislativo –como es el caso de la demandante-, dependen directa y exclusivamente de la voluntad del Congresista y la permanencia de éste en el Congreso, de manera que si un Representante no es reelegido, aquellos que trabajan para él, pierden su vinculación. Informan que a la accionante se le reconoció por licencia de maternidad la suma de $10.094.001, y se le cancelaron todas las prestaciones laborales a que tenía derecho, de conformidad con lo señalado en el artículo 51 de la Ley 909 de 2004.

La Entidad Promotora de Salud ALINSALUD, señala que la actora se encuentra afiliada en calidad de cotizante desde el 7 de mayo de 2009, figurando como empleador Cámara de Representantes. Expone que el 11 de agosto de 2010 se inscribió la novedad del retiro, existiendo pagos por parte del empleador por los períodos de septiembre y octubre, sin que exista suceso de ingreso.

En relación con el pago de maternidad, en su momento se generaron los certificados a nombre de la Cámara de Representantes, los cuales fueron descontados en las planillas de autoliquidación de aportes. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal de Tribunal Superior de Bogotá, negando la demanda de tutela. Sostuvo que la Corte Constitucional ha señalado que la protección especial de la mujer en embarazo, comprende la obligación para el empleador de no desvincularla cuando se encuentre en ese estado ó en período de lactancia, refiriéndose a las relaciones contractuales establecidas con ocasión de un contrato laboral, de prestación de servicios, ó, si media una cooperativa de trabajo asociado, extendiéndola a los cargos de libre nombramiento y remoción, como en el caso objeto de análisis, pero le da otro alcance, cuando desde un principio, la mujer es conocedora de la temporalidad del empleo, señalando que en estos eventos no puede decirse que ha existido un retiro o despido injustificado, pues se supone que conocía los efectos y duración de su vinculación. Luego de traer a colación la sentencia T-734 de 2007 en el que la Corte Constitucional estudió el caso de una mujer que fue nombrada como Oficial Mayor de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura en descongestión –cargo de libre nombramiento y remoción-, en el cual se consideró que no era posible otorgar a la accionante la estabilidad laboral sólo por su estado de embarazo, pues debía tenerse en cuenta que desde el mismo momento de su vinculación fue conocedora de la temporalidad del cargo y, además de que su retiro no se había producido con ocasión de su estado de gravidez, concluyó en que la situación analizada era similar, puesto que lo que motivó el retiro del empleo, fue el que el Representante Marco Tulio Leguizamón no resultó reelegido.

Sin perjuicio de lo anterior, agregó, la entidad accionada, buscando garantizar plenamente los derechos fundamentales de la actora y su hija, a pesar de que su desvinculación se produjo el 19 de julio de 2010, le canceló la licencia de maternidad y en la actualidad aún continúa efectuando los aportes al Sistema General de Seguridad Social, por lo cual ella y su hija tienen garantizada la prestación del servicio de salud.

Finalmente y en cuanto a que la demandante tenga o no derecho a recibir el pago de salario durante el período de lactancia o a recibir indemnización económica por haber sido desvinculada encontrándose disfrutando de licencia de maternidad, por ser un tema de índole legal, debía ser desatado por el juez natural, que para el caso correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo insistiendo en los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por la señora YESENIA OLMOS VEGA, está orientada a conseguir que se ordene a la Cámara de Representantes, se le reintegre al cargo de Asistente V que venía desempeñando hasta el 19 de julio de 2010, se ordene en abstracto la indemnización del daño emergente causado para garantizar el goce efectivo de los derechos, así como el pago de las costas del proceso. 3.

Resulta importante recordar que la protección a la estabilidad laboral reforzada presume que el despido de la mujer trabajadora durante su embarazo lo es por razón de su estado. De ahí que la Corte Constitucional para hacer efectiva esa protección ha señalado la necesidad de verificar el cumplimiento de ciertos requisitos, como son: “Que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro del período de lactancia;

“Que la desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; “Que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la trabajadora; “Que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador y, “Que el despido sea una consecuencia del embarazo, porque a pesar de la expiración del plazo pactado, subsisten las causas del mismo y el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones laborales por parte de la trabajadora.” Exigencias que no se cumplen en el caso objeto de análisis ya que el retiro de YESENIA OLMOS VEGA del cargo que venía ocupando en la Cámara de Representantes, no fue resultado de tal condición y mucho menos de acto arbitrario injusto, sino como consecuencia de la no reelección del Congresista Marco Tulio Leguizamón, hecho del cual estaba suficientemente enterada la actora.

Soporta la anterior afirmación, la respuesta suministrada por el Jefe de la División de Personal de la entidad accionada, quien advierte que el empleo que desempeñaba la accionante “ no hace parte de la planta administrativa de la Cámara de Representantes sino que se encontraba adscrito a la unidad de trabajo legislativo del ex parlamentario en mención. Y como no existe en la planta de personal otro cargo igual es jurídicamente inviable que ella ocupe un cargo que nominalmente dejó de existir el día 19 de Julio de 2010. 3.

El Ex Parlamentario MARCO TULIO LEGUIZAMÓN (sic), no fue reemplazado por ningún otro parlamentario, puesto que no resultó electo. Esta figura jurídica de reemplazo no existe para esta corporación de elección; cada cargo de cada Unidad de Trabajo Legislativo nace cuando el parlamentario postula y designa el nombre de que habrá de ocupar dicho cargo, y este deja de existir cuando el parlamentario pierde tal condición.” 4.

No obstante lo que viene de verse, y de persistir la inconformidad de la accionante con la resolución de desvinculación, nada le impide acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa e incoar, dentro del término previsto para tal efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del mencionado acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989 y, así, controvertir en el escenario natural la decisión allí contenida, argumento útil para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencias T-141 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, T-.49 de 1993, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, T-119 de 1997, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-154 de 2001, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz y T-467 de 2001, M.P., Dr. Alvaro Tafur Galvis entre otras. 8