CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51312 ARIEL CAMPOS CASTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51312 ARIEL CAMPOS CASTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 372 Bogotá D. C., noviembre dieciocho (18) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela que promueve a través de apoderado el ciudadano ARIEL CAMPOS CASTRO, contra la Fiscalía Quinta Seccional de Villavicencio, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Con ocasión de la denuncia formulada el 13 de marzo de 2001 por CLAUDIA LILIANA CRUZ -para aquel entonces menor de edad- contra ARIEL CAMPOS CASTRO, se inició la correspondiente investigación penal por parte de la Fiscalía Quinta Seccional de Villavicencio, por una presunta conducta contra la libertad, integridad y formación sexual, autoridad que mediante resolución del 20 de marzo de 2001 libró orden de trabajo para establecer la plena identificación e individualización del sindicado, así como dispuso la práctica de varios testimonios, entre otros, con el hermano de CAMPOS CASTRO.

Una vez se obtuvo copia de la tarjeta de preparación de la cédula del incriminado, la Fiscalía ordenó con resolución del 4 de junio de 2001 la vinculación formal a través de indagatoria de ARIEL CAMPOS CASTRO -de quien se supo residía en la calle 19 No. 33-18 Barrio “La Florida” de Villavicencio-, librando para el efecto comunicación a la dirección registrada, donde se indicó que el requerido ya no residía allí por lo que se solicitó la colaboración del CTI para lograr su ubicación a través del teléfono que se obtuvo de unos familiares (6704457), sin obtener resultados positivos, de ahí que se le declaró persona ausente el 12 de noviembre de 2003 y se le designó una defensora de oficio.

Se resolvió situación jurídica el 24 de enero de 2004 en el sentido de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de ARIEL CAMPOS CASTRO, como presunto autor de delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por la circunstancia del numeral 6º del artículo 211 del C.P.P., por cuanto la menor quedo en embarazo, habiéndose librado orden de captura el 28 de enero de 2004.

Agotada la etapa instructiva se profirió resolución de acusación el 21 de abril de 2004 por el punible referido, al tiempo que se negó la concesión de la libertad provisional por lo que se reiteró la orden de captura en contra de CAMPOS CASTRO. En firme el pliego de cargos, las diligencias fueron enviadas ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio para la etapa del juicio, despacho llevó a cabo el debate público y el 29 de noviembre de 2005 adoptó el fallo de instancia declarando responsable al procesado por el delito materia de acusación, imponiéndosele pena de 37 meses de prisión sin la concesión de subrogados penales.

La anterior decisión fue impugnada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, Colegiatura que se pronunció a través de sentencia del 21 de julio de 2009 en el sentido de modificar la pena y fijarla en 64 meses de prisión, confirmando en lo demás el fallo objeto de recurso. El 3 de octubre de 2010 se produjo la captura de ARIEL CAMPOS CASTRO siendo puesto a disposición del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, despacho que actualmente vigila el cumplimiento de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior ARIEL CAMPO CASTRO acude por conducto de apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección del derecho fundamental al debido proceso que considera vulnerado por las autoridades accionadas, concretamente, porque su representado fue irregularmente vinculado a las diligencias a través del mecanismo residual de persona ausente y en esa condición fue condenado en ambas instancias si tener el más mínimo conocimiento de la existencia de la actuación judicial, no quedándole otro mecanismo legal que la acción de tutela para obtener el restablecimiento de las garantías conculcadas.

Como sustento de su pretensión señala el apoderado del actor, durante todo el trámite del proceso la Fiscalía demandada no agotó el más mínimo esfuerzo para lograr la comparecencia de ARIEL CAMPOS CASTRO a las diligencias, y así brindarle la oportunidad de ejercer una efectiva defensa, sin que pueda decirse que el procesado se ocultó y en cambio aparece que reside en la calle 25 No. 20-52 desde octubre de 2000, dirección que figura en la base de datos de la EPS Humana Vivir a la cual se afilió en febrero de 2003, luego, es fácil advertir que su ubicación no reportaba mayor dificultad.

Solicita en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados, se declare la nulidad de todo lo actuado y se disponga la libertad inmediata del actor. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, la Fiscalía Quinta Seccional de Villavicencio expone un recuento de la actuación procesal surtida dentro de la investigación adelantada contra el actor, al tiempo que precisa, en momento alguno se incurrió en la vulneración de garantías fundamentales, siendo que el peticionario tenía conocimiento de la actuación penal que lo involucraba, tanto así que su hermano NILSO MARINO CAMPOS CASTRO rindió declaración a su favor.

Similar respuesta ofrece el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, allegando para el efecto copia de los fallos de instancia. Finalmente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio – Sala Penal hace saber que contra la sentencia de segundo grado no se interpuso recurso de casación, por lo que resulta inaceptable que se promueva el amparo en orden a debatir la validez de una providencia judicial que se encuentra legalmente ejecutoriada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella comprende a una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Ley 600 de 2000- dispone: “Artículo 344. Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada.” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar sendas comunicaciones a la dirección obtenida de la tarjeta de preparación de la cédula y solicitar la cooperación de las diferentes autoridades competentes para lograr tal comparecencia, procediendo entonces, previo emplazamiento, a la declaratoria de persona ausente y designación de una defensora de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.

En ese sentido, la tesis presentada por el accionante en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal reprobado resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que estaba enterado de su existencia, pese a lo cual resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace, siendo que, el acontecer procesal indica que su hermano MARINO CAMPOS CASTRO rindió declaración el 10 de mayo de 2001 ante la Fiscalía Quinta Seccional de Villavicencio (folio 40 cuaderno de la Corte), oportunidad en la que se le hizo saber de la sindicación que presaba contra ARIEL CAMPOS CASTRO, pero además, la propia denunciante y ofendida en ampliación de denuncia rendida el 25 de octubre de 2001 manifestó que se había encontrado con ARIEL y le había solicitado que respondiera por el bebé que esperaba de él (folio 70 cuaderno de la Corte), a lo cual se negó el prenombrado, lo que le permitió al peticionario desde aquella época conocer que en su contra se adelantaba investigación penal, luego, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para advertir que en el presente asunto el actor decidió voluntariamente marginarse del proceso que se adelantaba en su contra.

Adicionalmente, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias contó con la asistencia de un defensor en virtud de la designación oficiosa a la hubo de acudirse, profesional de las leyes que obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates que debió agotador al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el ciudadano ARIEL CAMPOS CASTRO, de manera que la petición de amparo es improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Negar por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderado por el ciudadano ARIEL CAMPOS CASTRO, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 9 15