CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 51276 EULER FERNANDO FLOREZ DUARTE Tutela Impugnación 51276 EULER FERNANDO FLOREZ DUARTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 401 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010).
ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Euler Fernando Florez Duarte contra la sentencia del 6 de octubre del año en curso, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo de sus derechos al debido proceso, igualdad, honra y trabajo, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y Escuela Nacional de Cadetes José María Córdova.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1.1. El peticionario ingresó a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova el 12 de enero de 2006, para adelantar la carrera de oficial del Ejército, faltando 20 días para su ascenso al grado de Subteniente, el Director de la Escuela profirió la Resolución número 429 del 2 de octubre de 2008, en la que dispuso su retiro con fundamento en el acta de la Junta Médica Laboral de Sanidad Militar, número 21282 del 25 de octubre de 2007, que lo declaró NO APTO. 1.2.
El 17 de junio de 2009, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que correspondió al Juzgado 12 Administrativo de Descongestión, dentro de la que solicitó la suspensión provisional del acto administrativo que ordenó su retiro, pretensión que fue decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de mayo de 2010. 1.3.
El 21 de junio de 2010, la Dirección de la Escuela Militar de Cadetes profirió la Resolución número 000088 en la que, según el quejoso, se da cumplimiento parcial a lo ordenado por el Tribunal, pues sólo se dispuso su reintegro como alumno, pero no su ascenso al grado de Subteniente, que fue el objeto de la medida de suspensión provisional solicitada.
No satisfecho con lo resuelto, el 30 de julio de 2010, interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto en forma desfavorable a través de la Resolución número 118 del 5 de agosto de 2010. 1.4. El 23 de agosto de 2010, elevó derecho de petición a la Dirección de la Escuela Militar de Cadetes, solicitando el cumplimiento de la decisión judicial para que se disponga su ascenso, solicitud que le fue negada nuevamente con oficio del 21 de septiembre de 2010. 1.5.
Son estas las razones que lo llevan a acudir ante el Juez Constitucional en procura de la protección de sus derechos fundamentales, pues considera que cuando se decida la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, no contará con la edad requerida por la institución para continuar con la carrera de oficial, pues en la actualidad cuenta con 23 años y para ascender al grado de subteniente debe ser menor de 24 años, a lo que se suma que su pérdida de la calidad de alumno de la Escuela, le impide terminar el semestre que ya canceló. Solicita se ordene el cumplimiento de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo el 13 de mayo de 2010,dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento, y en consecuencia se disponga su ascenso al grado de Subteniente en forma inmediata. 2.
La respuesta 2.1. La Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova. Reconoce que el accionante fue retirado de la Institución en aplicación de la causal de pérdida de la calidad de estudiante prevista en el reglamento estudiantil, al ser declarado no apto para el servicio por impedimentos psicofísicos, como lo certificaron las autoridades de Sanidad del Ejército.
Frente a la Resolución de su retiro se resolvió el recurso de reposición que confirmó su desvinculación, decisión que fue demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Pese a que el Juzgado 12 Administrativo de Descongestión de Bogotá, negó la solicitud de suspensión provisional del acto, fue el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, quien la revocó y el 13 de mayo de 2010, dispuso la suspensión provisional del acto administrativo que lo desvinculó. Agrega que ante tal determinación, se ordenó asignar el cupo y el reintegro al grado de alférez al accionante, restableciendo así los derechos que tenía al momento en que fueron expedidos los actos administrativos discutidos.
Destaca que en el momento en que se presentó su retiro del servicio el 14 de noviembre de 2008, no había terminado con el programa académico pues había reprobado la signatura de inglés, a lo que se suma que lo ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bogota, fue su reintegro y no su ascenso. Demanda la improcedencia del amparo pues no se le ha vulnerado al quejoso derecho alguno pues todas sus solicitudes se ha resuelto oportunamente.
El Ministerio de Defensa Nacional remitió por competencia el traslado del escrito a la Escuela Militar de Cadetes José Maria Córdova El Ejercito Nacional guardó silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a-quo negó el amparo por las siguientes razones: La tutela no procede como mecanismo alterno de defensa judicial para obtener un pronunciamiento sin el agotamiento de las instancias ordinarias.
El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, al ordenar el reintegro del actor, expresamente se pronunció sobre la solicitud de ascenso y la negó, al considerar que tal determinación no faculta el restablecimiento de los derechos, que sólo se logran a través del proceso ordinario. Como existe una decisión sobre el punto en la jurisdicción ordinaria, se torna improcedente la acción de tutela pues no puede el Juez Constitucional invadir orbitas que le son ajenas.
Tampoco se acreditó la vulneración del derecho al trabajo, la igualdad o la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues la relación del actor con la Escuela Militar es la de estudiante, no se probó que otros cadetes se encuentren en la misma situación del quejoso, ni tampoco se evidencia la existencia de un daño inminente susceptible de amparar por este medio.
LA IMPUGNACIÓN A cargo del accionante, las razones: i) aunque el fallo del Tribunal se limita a autorizar su reintegro, el ascenso corresponde a la Dirección de la Escuela Militar de Cadetes; ii) de no cumplirse carece de todo sentido la suspensión provisional decretada, pues el tiempo límite para ascender es antes de que se cumplan 24 años y en la actualidad tiene 23. iii) su reintegro conlleva el restablecimiento de todos sus derechos, como es la posibilidad de ascender; iv) al negarse el amparo, no se leyó en forma detenida el alcance de lo ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo cuando decretó la suspensión del acto que lo desvinculó de la institución. CONSIDERACIONES 1.
El problema jurídico Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe resolver si se afectaron los derechos al debido proceso, igualdad, honra y trabajo, con la decisión de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova de no ascenderlo al grado de Subteniente, una vez decretada la suspensión del acto que ordenó su desvinculación por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Previamente, deberá determinar si es la tutela el medio idóneo para la protección solicitada. 2. La procedencia de la acción de tutela cuando lo cuestionado son actos administrativos demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo La viabilidad de la acción de tutela, como procedimiento preferente y sumario, está atada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio.
Esa herramienta no fue concebida como supletoria o alternativa del procedimiento ordinario. El juez constitucional no puede sustituir al natural en el estudio y análisis de la legalidad o constitucionalidad del acto impugnado. La Carta Política consagra el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29) y asegura su observancia no sólo en el ámbito de las actuaciones judiciales, sino en las administrativas.
En consecuencia, la administración debe sujetar su actuación al respeto de las formas previamente definidas, a la salvaguarda de los principios de contradicción e imparcialidad y a la garantía de que sus decisiones se adoptarán respetando las etapas y procedimientos señalados en el ordenamiento jurídico, de manera que sus actos no resulten arbitrarios y contrarios a principios constitucionales.
No obstante, puede ocurrir que la autoridad, al expedir un acto, desconozca el procedimiento y viole con ello el debido proceso del administrado. En esos casos el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos aptos para atacar tales decisiones y restablecer los derechos conculcados. Por ello se ha afirmado que ante la existencia de otros medios de defensa idóneos, la acción constitucional se torna improcedente, salvo que se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Es preciso que se evalúen con detenimiento las circunstancias propias de cada caso y la situación en que se encuentra el interesado, para verificar si a pesar de existir otro medio de defensa se hace necesaria la intervención pronta del juez de tutela para evitar una afectación grave de sus derechos. 3. El caso concreto y el perjuicio irremediable El actor considera que se afectaron sus derechos fundamentales porque de no cumplirse el ascenso carece de todo sentido la suspensión provisional decretada, pues el tiempo límite para ascender es antes que cumpla 24 años de edad y en la actualidad tiene 23; a su juicio el reintegro conlleva el restablecimiento de todos sus derechos, lo que incluye la posibilidad de ascenso.
La Corte considera que no es la acción de tutela el medio judicial apto para cuestionar esa decisión pues para tal fin el ordenamiento jurídico previó la acción de nulidad y restablecimiento. Se sabe que el peticionario, acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, autoridad que decretó la suspensión provisional del acto que lo desvinculó, no obstante al solicitar la ampliación de la decisión, la autoridad, limitó la orden a reintegrarlo en el mismo estado en que se encontraba en el momento de su desvinculación, sin que ello aparejara el ascenso, luego impedido se encuentra el juez de tutela de adicionar tal determinación, pues ello equivaldría a abrogarse una facultad que no compete cuando la situación está siendo conocida por el juez natural.
No se trata como lo pretende el quejoso, de que el juez de tutela sustituya al ordinario, ni que se convierta en un medio alterno de defensa, pues fue claro el Tribunal Contencioso Administrativo al limitar el alcance de su decisión al considerar que el restablecimiento pleno de derechos y la reparación de los daños causados no deviene de la suspensión del acto administrativo, ya que dicha medida provisional solo previene que se causen nuevos perjuicios.
Ahora bien, frente al perjuicio irremediable la Corte Constitucionales un caso similar, en reciente pronunciamiento señaló: “4.5. Corresponde analizar si se observa la ocurrencia de un daño irremediable sobre los derechos del actor. En este sentido, si bien es cierto que Rocha Rodríguez ha sufrido un daño, este no resulta un perjuicio irremediable.
Esto es, la ejecución del acto administrativo proferido por la Escuela de Cadetes “General José María Córdova” causa un perjuicio al accionante, sin que este se constituya en un daño que no pueda ser remediado. En efecto, contrario al argumento del actor, según el cual con su edad actual un proceso judicial ordinario que aclare la disputa surgida alrededor de los actos administrativos, no le permitía desarrollar adecuadamente la carrera militar, la Corte considera que si bien es verdad que la edad límite para ingresar al curso de carrera militar es de 21 años, también lo es que el accionante inició el curso años antes de cumplir la edad límite de ingreso y, por tanto, el actor no se encuentra en la hipótesis que impide iniciar el curso.
A la par, hay que señalar que el articulo 105 del decreto 1790 de 2000, prescribe “RETIRO POR EDAD. Es forzoso el retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, con pase a la reserva, cuando cumplan las siguientes edades en sus grados: a. Oficiales: Subteniente o teniente de corbeta 30 años (…)” No obstante, el articulo 55 de de la misma norma indica que el ascenso de subteniente a teniente se produce después de un servicio de 4 años.
Por tanto, si el actor tiene 21 años y debe permanecer 4 años como subteniente, tiene un margen de 5 años para que se resuelva la acción jurisdiccional y sea reintegrado. Los argumentos expuestos por el demandante no permiten afirmar la ocurrencia de un daño irremediable. El perjuicio sufrido no aparece como irremediable, por cuanto es perfectamente probable que el actor pueda reingresar a la carrera militar en edad adecuada para poder desarrollarla correctamente y tener posibilidades de ascender, de acuerdo con sus capacidades y comportamiento, hasta los rangos más altos del Ejército.
Adicionalmente, hay que reiterar que mientras se resuelve el proceso ante la jurisdicción contenciosa, el accionante puede solicitar la suspensión de los actos administrativos y, por ende, el posible daño sufrido se minimiza ]. En síntesis, al observar que el caso bajo examen no cumple con el principio de subsidiaridad de la acción de tutela y que no se encuentra entre los casos excepcionales propuestos por la jurisprudencia para su procedencia, la Corte tendrá que declarar que no cabe el amparo impetrado mediante el ejercicio de la acción de tutela y confirmará el fallo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.” La finalidad de la tutela es remediar una ofensa a un derecho fundamental, cuando su titular se encuentra frente a un perjuicio irremediable, porque de someterlo a la espera de un proceso ordinario, haría luego inocua la decisión judicial correspondiente, ya porque el daño se encuentre consumado o porque en atención a la edad del afectado no dé espera a la resolución de fondo del asunto.
En el caso del actor no se advierte la concurrencia de un perjuicio irremediable que torne viable el amparo que demanda de cara a la espera del trámite ordinario pues pese a que cuenta con 23 años, inició el curso antes de los 21, e hizo su capacitación para ascender a Subteniente, de manera que cuenta con el tiempo suficiente, (tres años ) para que se resuelva la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que invocó hace año y medio, lo que permite suponer que al resolver de fondo sus pretensiones, podrá cumplir los 4 años de permanencia en el siguiente grado para continuar con su carrera militar.
Por demás, dígase que toda vez que el ascenso en la carrera militar constituye una discrecionalidad reglada, no se advierte razonable que con la única alegación de eventuales perjuicios, pueda el juez de tutela disponerlo. No se verificó en el presente evento la inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el afectado por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que haga necesaria la tutela como mecanismo transitorio para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
Finalmente, la Sala destaca que no se pronunciará sobre la aparente falta de motivación de las decisiones que le negaron su ascenso, en cuanto ello es asunto que le compete resolver al juez de lo contencioso administrativo. Por las razones expuestas se confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar, por las razones expuestas, la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 86, inciso 3º, de la Constitución Política. � Sentencia T-722 de octubre 8 de 2009 � En este sentido, cabe señalar que el accionante solicitó la declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho, junto con la suspensión del acto administrativo, ante la jurisdicción contenciosa administrativa el 3 de junio de 2009.
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