CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 51.253 MAYROBIS GUERRA HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 372. Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por la accionante MAYROBIS GUERRA HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido el 12 de octubre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente desconocidos por el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, Y LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron consignados por el a quo de la forma como sigue: “Expone el apoderado de la actora que el Gerente de la Empresa TAXI PRADO, la cual es una sociedad limitada compuesta pr 20 cuotas sociales, citó a Asamblea extraordinaria para los días 31 de marzo del presente año a las $:00 PM y 1 de abril de 2010, un solo socio la señora DENIS CAROLINA GONZÁLEZ DE ORTIZ, levantó un acta en derecho propio y para hacer el número plural exigido por la ley, dijo que estaba representando la sucesión liquida del fallecido TULIO APOLINAR ORTIZ donde elige la Junta Directiva en la cual se aprueban ceder cuotas sociales.

Afirma el apoderado que el acta es nula, toda vez que aparentemente fue realizada por derecho propio igual que la acta de Junta de Socios que se inscribió en la Cámara de Comercio de Barranquilla, bajo los N° 157846 y 157848 del libro IX del registro mercantil del 7 de abril del presente año, donde no se observó el quórum, requisito necesario para poder inscribir un documento o un acto mercantil.

Informa que el día 14 de abril del presente año, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación con el acto administrativo, donde la sustentación o motivo de su inconformidad las resume de la siguiente manera: Según el artículo 429 del Código de Comercio, exige, aún para reuniones por derecho propio, un número plural de socios independientemente del número de acciones, para que sus decisiones sean válidas, requisito que no se cumplió, como tampoco aparecen los poderes que permitan determinar el derecho por medio del cual actuó la socia. El señor TULIO APOLINAR ORTIZ, es una persona fallecida como se afirma en el acta, entonces es imposible su participación en la asamblea.

Si se trata de la sucesión ilíquida, esta no es un ente jurídico, ni autónomo capaz de obligarse por ese mecanismo jurídico de representación, ya que no están inscritas en Cámara de Comercio y otros establecimientos. Para representar a una persona natural o jurídica se requiere como es bien sabido de una autorización por escrito, es necesario resaltar lo dicho por el Consejo de Estado al referirse al artículo 897 del Código de Comercio.

Por último, afirma el señor que es claro que la señora DENIS CAROLINA GONZÁLEZ DE ORTIZ, el 1 de abril del 2010, no contaba con autorización expresa de los sucesores del socio fallecido TULIO APOLINAR ORTIZ, lo que deja claro que el acto es nulo, por ende, la Cámara de Comercio de Barranquilla tuvo que abstenerse de registrar el acto o documento por ser ineficaz, por ser inexistente por no cumplir el requisito de la pluralidad de socios.

Por lo que la actora pretende se declare que la Cámara de Comercio de Barranquilla y la Superintendencia de Industria y Comercio, incurrieron en vías de hecho, como a su vez, se declare NULO la Resolución N° 26 del 24 de mayo del 2010, emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio, como consecuencia de lo anterior se le ordene a la Cámara de Comercio de Barranquilla, abstenerse de inscribir las actas de reuniones de fecha y de abril y 3 de abril del año 2010.” 2.

Al trámite de primera instancia acudieron las entidades accionadas, cuyas respuestas el a quo sintetizó así: “2.1. Del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo: El abogado del gabinete ministerial dio respuesta a la acción de tutela alegando que el actor pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 26 del 24 de mayo de 2010, emitida por la Cámara de Comercio de Barranquilla, al igual la Resolución 49748 del 20 de septiembre, emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

La entidad que representa no tuvo participación ni injerencia alguna en la supuesta omisión de los actos acusados, donde nuestro Código de Comercio señala la naturaleza jurídica de dichas entidades. Ahora bien si lo que se quisiera es vincular a su representado con la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad al artículo 1 del Decreto 2153 de diciembre 30 de 1992 “Por la cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, éste es un organismo de carácter técnico, con autonomía administrativa, financiera y presupuestal. 2.2.

De la Cámara de Comercio de Barranquilla: Este accionado alegó que dicha entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora. En el caso que nos ocupa resaltó que el peticionario hizo uso de otros medios de defensa, como lo es el agotamiento de la vía gubernativa, al interponer los respectivos recursos de reposición y apelación contra el acto administrativo proferido por esta entidad, y, por ello cuenta con otro medio de defensa que es acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para demandar actos administrativos por esa entidad, ya sea en Acción de Simple Nulidad o Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

También pudo haber ejercido, dentro del término legal, la Acción de impugnación del acto proferido por la junta de socios ante los jueces, mediante Proceso Abreviado, queda claro que desde el momento en que fue registrado el documento ha contado con distintos medios de defensa por lo que hace la acción de tutela IMPROCEDENTE porque no puede utilizarse como un medio posterior y alternativo para discutir o controvertir lo realizado u omitido en un proceso judicial ni para desvirtuar o desconocer una determinada actuación procesal. 2.3.

De la Superintendencia de Industria y Comercio: El Coordinador del Grupo de Gestión Judicial alegó que dentro del trámite del recurso de apelación y en la decisión adoptada no vulneró en manera alguna los derechos fundamentales de la actora, y todo lo contrario, en todo momento los garantizó. A lo referente a la Resolución N° 49748 del 20 de septiembre del presente año, esta no adolece de falta de fundamentación objetiva y razonada al contrario, en ella se expresan de manera clara y detallada, los fundamentos jurídicos que le sirvieron de soporte para su expedición y el valor probatorio dado cada una de las argumentaciones y pruebas aportadas por las partes.” 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, a través del fallo reseñado, negó el amparo de tutela deprecado, a través de apoderado, por la actora, pues consideró que existen otros mecanismos de defensa idóneos ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 4. Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en escrito signado por el apoderado de la demandante, lo impugnó, exponiendo como fundamento de su disenso argumentos similares a los consignados en su escrito de acción. Insistió en la procedencia del amparo de tutela para evitar un perjuicio irremediable, pues la demanda ante el juez contencioso administrativo tardaría entre 6 y 7 años, tiempo en el cual ya habría finalizado el periodo para el que fue elegida la socia DENIA CAROLINA GONZÁLEZ DE ORTIZ como gerente, por lo que su propósito es evitar que la empresa sea desfalcada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en cuanto se dirige contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual se ostenta la calidad de superior funcional.

La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces, con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el ejercicio de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad constitucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados.

Del contenido material de la demanda de tutela, surge claro que la solicitud de amparo promovida, a través de apoderado, por la ciudadana MAYROBIS GUERRA HERNÁNDEZ, se dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se declare la nulidad de las Resoluciones N° 26 del 24 de mayo de 2010 de la Cámara de Comercio de Barranquilla, y, N° 49748 del 20 de septiembre del año que avanza de la Superintendencia de Industria y Comercio, y en consecuencia de ello, se disponga que la citada Cámara de Comercio se abstenga de inscribir las actas de las reuniones de fechas 1° y 3 de abril de la presente anualidad de la empresa TAXI PRADO.

De entrada advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de impugnación como que participa ampliamente de los argumentos ofrecidos en el fallo objeto de impugnación, ya que una vez agotados los mecanismos de defensa ante las autoridades administrativas demandadas, también cuenta la demandante con las acciones competentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Frente al caso concreto, impera destacar que ninguna actuación arbitraria que faculte la intervención del juez constitucional –no obstante lo adversa que la misma se ofrece frente a la expectativa del apoderado de la accionante- comportó la actividad de los entes demandados. Que si el trámite le resultó antagónico no es discusión del juez constitucional, como que la legitimidad que le pueda asistir en la reclamación de manera alguna muda la competencia para conocer de la actuación por esa simple expectativa, ya que como bien lo indicaron las autoridades demandadas, se trata de un conflicto de carácter legal, probatorio y administrativo, discusión que ya tiene previsto un escenario para su definición por vía contenciosa administrativa a través de las acciones consagradas por el legislador.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, lo que a la Corte se le impone destacar: Repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio par evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante... ”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora al interior del paginario, pues se aduce como tal la supuesta expectativa de desfalco de la empresa TAXI PRADO, eventos en los que de tener elementos de prueba de manejos irregulares de la misma, cuenta, además, con los mecanismos ante la jurisdicción penal, a la cual debe acudir para poner en conocimiento del funcionario competente las conductas punibles de las que tenga conocimiento.

Ahora, no se puede pasar por alto, que en las acciones contenciosas administrativas fijadas para controvertir los actos administrativos precitados, la demandante tiene la posibilidad solicitar la suspensión provisional de dichos actos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda, como así lo dispone la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Asimismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse sobre el hecho de que los actos administrativos violen de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152.

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Medios de defensa que resultan idóneos, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos” Consecuente con lo anterior, tampoco procede el amparo como instrumento temporal de protección, pues como viene de señalarse cuando las actuaciones administrativas tienen efectos nocivos en las garantías de los interesados, la acción de tutela se erige como un medio de protección adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable, presupuestos que en presente caso no convergen, pues analizada de manera integral la situación que relata el escrito tutelar, no puede, prima facie, situarse a la impugnante en el terreno especial y de suyo extraordinario que hace dable impartir protección transitoria, siendo que las decisiones administrativas cuestionadas obedecen al cumplimiento estricto de un acto que goza de presunción de legalidad, hasta tanto la autoridad competente no declare lo contrario.

La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que desestima del trámite administrativo reseñado, descarta de plano la intervención del juez de tutela. Es así que, se reitera, la subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque la demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la actuación de la Cámara de Comercio de Barranquilla y la Superintendencia de Industria y Comercio, las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible el ataque propuesto en esta sede, que puede comprender la totalidad de los actos, uno de sus apartes o las resoluciones que se han dictado en consecuencia de los mismos.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo contencioso administrativo, no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón a la libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Y como ofrecer de razones se trata, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Frente a dicho aspecto, adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues ni la demandante, ni su apoderado, acreditaron que ella o su familia vieran afectada su subsistencia si el Juez de tutela no interviene, máxime si se tiene en cuenta que, se reitera, que de tener pruebas del presunto peligro de defraudación de la empresa TAXI PRADO, debe acudir, no sólo ante las autoridades contenciosas administrativas, sino también a la jurisdicción penal y dar a conocer los comportamientos irregulares y los elementos de conocimiento que fundamenta sus imputaciones, escenarios en los que de ser necesario encontrara los instrumentos para el restablecimiento del derecho, lo que bajo las circunstancias actuales es una simple especulación. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecado, a través de apoderado, por MAYROBIS GUERRA HERNÁNDEZ.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-533 de 1998 � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999. _1247636078.doc