CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 51.245 HUMBERTO ROLANDO DOMÍNGUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 372. Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD DE CÓMBITA, contra el fallo proferido el 20 de octubre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y a escoger profesión y oficio del demandante ciudadano norteamericano HUMBERTO ROLANDO DOMÍNGUEZ.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron consignados por el a quo de la forma como sigue: “El memoralista reseña que es ciudadano norteamericano y de profesión abogado en ejercicio, calidad por virtud de la cual asesora a varios internos recluidos en la Penitenciaria de Cómbita, Boyacá, sujetos al trámite de extradición a los Estados Unidos de América.

Así mismo, que cuando pretendió ingresar a dicho establecimiento para entrevistarse con sus clientes fue informado entonces de la exigencia de una visa temporal especial expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores o las Oficinas Consulares. Por otra parte, que con el propósito de satisfacer dicho requerimiento acudió al Consulado de Colombia con sede en Miami, Florida, donde previa satisfacción de las formalidades correspondientes tramitó la expedición de la referida visa temporal especial; sin embargo, finalmente tuvo que renunciar a su solicitud, porque de obtenerla le sería cancelada la vida de negocios, expedida junto con la cédula de extranjería por el término de dos años, documento que actualmente tiene y necesita, pues es titular en este país de bienes y cuentas bancarias, donde además efectúa transacciones.

Agrega que elevada la respectiva consulta verbal en el Ministerio de Relaciones Exteriores se le indicó que su caso era atípico, pero sin que tal entidad, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el Departamento Administrativo de Seguridad, la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación ni la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cómbita le hayan brindado solución alguna.

En estas condiciones, concluye el libelista, la exigencia en la cual persisten las autoridades públicas, por razón de la cual tendría que deshacerse de sus bienes y cuentas en Colombia para cumplir la aludida actividad profesional, comporta sin remisión a duda un acto absurdo y arbitrario que conculca los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la propiedad y a la libertad de escoger profesión u oficio, en cuya protección solicita que se ordene impartir la autorización para el ingreso al mencionado penal sin exigencias diferentes a las que deben cumplir los abogados colombianos, en concreto, la exhibición de la tarjeta profesional y del respectivo documento de identidad.” 2.

Al trámite de primera instancia acudieron las autoridades accionadas, cuyas respuestas el a quo sintetizó así: “1. La Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación indica que expidió boleta de visita a favor del accionante para entrevistarse con el interno Feithert Rolando Aponte Castillo sin más exigencias que la exhibición de la tarjeta profesional de abogado de los Estados Unidos de América y de la cédula de extranjería. Así mismo, que la reglamentación del ingreso a los establecimientos de reclusión compete al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 2.

La representante del Ministerio del Interior y de Justicia alude a la naturaleza jurídica del Instituto Nacional Penitenciario Y Carcelario de establecimiento público del orden nacional para señalar seguidamente, al tenor del artículo 52 de la ley 65 de 1993, que a dicha entidad le corresponde expedir el reglamento general al cual deben sujetarse los diferentes establecimientos de reclusión. Así las cosas, concluye, tal Ministerio carece de legitimación en la causa por pasiva. 3.

El Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta Seguridad de Cómbita reseña que en forma previa a responder el derecho de petición elevado por el accionante DOMÍNGUEZ a través de apoderado, elevó consultas al responsable del Área de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad y a la Coordinación de Visas e Inmigración de la División de Asuntos Migratorios del Ministerio de Relaciones Exteriores, respondidas en el sentido de que el abogado extranjero que pretenda intervenir en procesos administrativos o judiciales en Colombia requiere de visa temporal especial otorgada por el Grupo Interno de Trabajo que el Ministerio de Relaciones Exteriores determine; lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 4000 de 2004 del primer organismo citado.

En este mismo sentido fue expedida entonces la referida Dirección a la Circular 007 de junio 3 de 2010, que afirma constituye un acto administrativo sustraído del ámbito de la acción de tutela, máxime que no contraría el ordenamiento jurídico vigente.” 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo reseñado, concedió el amparo de tutela deprecado por el actor, pues consideró que se le está imponiendo una carga excesiva al hacerlo renunciar a la visa de negocios y cédula de extranjería que tiene en virtud de los vínculos comerciales desarrollados en Colombia, para obtener la visa especial temporal que le permita efectuar las entrevistas a los internos que asesora en actuaciones judiciales ante autoridades norteamericanas.

Además, aunque el a quo reconoció que se cuestiona un acto de carácter general, impersonal y abstracto, para los que existen otros mecanismos de defensa, considera que la reglamentación del establecimiento penitenciario demandado no se ajusta a la situación del demandante pues no interviene como apoderado en actuaciones judiciales en Colombia, ya que brinda asesoría a personas pedidas en extradición ante autoridades extranjeras. 4.

Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en escrito signado por el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta Seguridad de Cómbita Boyacá, lo impugnó, exponiendo como fundamento de su disenso, que la reglamentación del establecimiento se efectúa con fundamento en la peligrosidad de las personas que allí se encuentran recluidas, y con base en el Decreto 4000 de 2004, reglamentación, de la que considera, se puede inferior que para cada caso existe una clase de visa y para los abogados extranjeros que pretendan ingresar a dicho lugar a entrevistas a los internos es necesario que tengan la temporal especial, no siendo aceptada la de negocios que posee el actor, pues ésta tiene una finalidad distinta, por lo que deprecó la revocatoria del fallo de primer grado y negar el amparo invocado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en cuanto se dirige contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual se ostenta la calidad de superior funcional.

La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces, con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el ejercicio de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad constitucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados.

Del contenido material de la demanda de tutela, surge claro que la solicitud de amparo promovida por el ciudadano norteamericano HUMBERTO ROLANDO DOMÍNGUEZ, en su calidad de abogado reconocido en ese país, se dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se ordene al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta Seguridad de Cómbita Boyacá, inaplicar la Circular 007 de junio 3 de 2010 por medio de la cual; con fundamento en el Decreto 4000 de 2004 y los conceptos del Departamento Administrativo de Seguridad DAS Área de Extranjería y la Coordinación de Visas e Inmigración de la División de Asuntos Migratorios del Ministerio de Relaciones Exteriores; se dispuso que el abogado extranjero que pretenda intervenir en procesos administrativos o judiciales en Colombia requiere visa temporal especial otorgada por la autoridad competente, situación ésta que aduce el actor le implicaría renunciar a la visa de negocios y cédula de extranjería que posee.

Bajo esta perspectiva, a juicio de la Corte, el objeto de la demanda es un acto general, impersonal y abstracto, cuyos efectos no pueden ser cuestionados por vía del amparo excepcional porque así lo revé de manera clara el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “6o. Causales de improcedencia de la tutela: La acción de tutela no procederá: º) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto” Acerca de la improcedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, ha precisado la jurisprudencia constitucional: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, “la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa”. - La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001.

En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: “Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente”. - También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina.

La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”.

Y es que en uno de los Magistrados integrantes de la Sala de decisión de primera instancia advirtió que necesariamente, conforme a las manifestaciones del actor, tratándose de brindar asesoría a internos en curso de trámites de extradición, es indiscutible que surgen procedimientos administrativos o judiciales ante autoridades de Colombia, pues no se puede olvidar que esa clase de actuaciones está reglamentada en nuestra legislación y no depende únicamente de la solicitud que en ese sentido eleve el país requeriente.

Además, se debe destacar que las autoridades administrativas de Colombia, como las de cualquier otro país, tienen la potestad de reglamentar el ejercicio por parte de los extranjeros de cualquier profesión en nuestro territorio y a ésta se deben sujetar quienes la quieran desarrollar, sin que ello constituya por sí mismo un perjuicio irremediable o la imposición de cargas desproporcionadas susceptibles de corrección por el Juez de tutela, máxime en este caso en el que no se reclama los derechos de los internos, si no de quien pretende asesorarlos cuestionando las cargas que para tal propósito le impone la normatividad ahora cuestionada.

No advierte la Corte, cuales derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela verificó el Juez colegiado de primera instancia, pues en realidad de la demanda de tutela, así como de los elementos allegados, se advierte es la limitación al ingreso al establecimiento penitenciario demandado a los abogados extranjeros que pretendan, no visitar sino entrevistar a los internos del lugar, a la normatividad aplicable.

Ahora bien, atendiendo a que dicha normatividad puede afectar a personas que ya tengan un status en nuestro país, como lo es la situación del actor, de manera alguna se le impone la renuncia a aquella situación, pues como quiera que las visas de negocios, la cédula de extranjería y la visa temporal especial, conllevan situaciones jurídicas distintas, es a él a quien corresponde adoptar la decisión que a bien tenga frente a las mismas, o dada su profesión, con sometimiento al procedimiento competente, llevar el conflicto jurídico que plantea en contra de la reglamentación ante el Juez natural por medio de los mecanismos de defensa idóneos, pero no por medio de este instrumento constitucional residual.

Por tanto, como lo que se pretende atacar califica como acto de carácter general, impersonal y abstracto cuya legalidad bien puede ser controvertida mediante la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, ninguna duda emerge en cuanto al incumplimiento en los requisitos de procedibilidad de la acción, siendo que las reglas que rigen la función judicial en materia de acciones de tutela y en particular la que señala su improcedencia cuando la demanda se dirige contra actos administrativos generales y abstractos, están encaminadas precisamente a salvaguardar el Estado de Derecho por cuanto para ello el orden jurídico prevé acciones especificas ante órganos especializados para resolver las demandas que pretendan su ineficacia, autoridades a las que igualmente se les ha conferido la misión de preservar el orden constitucional.

Es así que, en el ejercicio de las vías contencioso administrativas el actor tiene la posibilidad solicitar la suspensión provisional de dichos actos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda, como así lo dispone la norma citada: “ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Asimismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse sobre el hecho de que los actos administrativos violen de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152.

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Medios de defensa que resultan idóneos, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos” Consecuente con lo anterior, tampoco procede el amparo como instrumento temporal de protección, pues como viene de señalarse cuando las actuaciones administrativas tienen efectos nocivos en las garantías de los interesado, la acción de tutela se erige como un medio de protección adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable, presupuestos que en presente caso no convergen, pues analizada de manera integral la situación que relata el escrito tutelar, no puede, prima facie, situarse al impugnante en el terreno especial y de suyo extraordinario que hace dable impartir protección transitoria, siendo que las decisiones administrativas cuestionadas obedecen al cumplimiento estricto de un acto que goza de presunción de legalidad, hasta tanto la autoridad competente no declare lo contrario.

En síntesis, considerando que el accionante cuestiona actos de carácter general, impersonal y abstracto, para lo que cuenta con otros medios de defensa judicial, y la Sala no advierte que se encuentre en tales circunstancias que ameriten la intervención transitoria del juez constitucional, la decisión que se impone es revocar el fallo impugnado proferido el 20 de octubre del año que avanza por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y en su lugar se niega el amparo constitucional deprecado por HUMERTO ROLANDO DOMÍNGUEZ.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo recurrido proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NEGAR, por improcedente, la protección de tutela invocada por HUMBERTO ROLANDO DOMÍNGUEZ.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 6 Cfr. Sentencia T-1497 de 2000. � Sentencia T-533 de 1998 _1247636078.doc