CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 51.228 JOSÉ OVIDIO HERNÁNDEZ TUTELA 1ª instancia 51.228 JOSÉ OVIDIO HERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 423 Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por JOSÉ OVIDIO HERNÁNDEZ contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Leticia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

A la acción fueron vinculados de oficio, los coprocesados HELMER VARGAS DÍAZ, JOSÉ AQUILINO ORTEGA GÓMEZ, LIFAIRE FIGUEROA GUZMÁN, JAIRO MARULANDA ISAZA, HOSSER MONTEALEGRE HERNÁNDEZ, RAÚL FERNANDO SANDOVAL SÁNCHEZ y JORGE GALLEGO, la parte civil, las víctimas y las Direcciones Seccionales de Fiscalía de Leticia, Bogotá y Cundinamarca.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. Aduce el actor que por hechos ocurridos el 10 de marzo de 1988, cuando varias personas vestidas con prendas privativas de la Policía y el Ejército Nacional irrumpieron en la vivienda de VÍCTOR GALINDO con el fin de hurtarle un dinero y procedieron a darle muerte con arma cortocontundente –machete- y a otros miembros de su familia –RUBIELA, OLGA y FABIOLA GALINDO y GUSTAVO SAIYEMA y a dejar gravemente heridos a BLANCA GARCÍA, BLANCA IDALY VILLAREAL y JOSÉ LÓPEZ, fue condenado en calidad de persona ausente por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Leticia a la pena de 29 años y 8 meses, decisión que fue modificada por el Tribunal Superior de Cundinamarca en sentencia del 24 de noviembre de 1993 –no indica en cuál sentido-.

Afirma que i) es inocente, ii) las conductas que le fueron imputadas corresponden a un montaje, iii) el día de los acontecimientos estuvo trabajando en la tienda La Cabaña al servicio de un señor llamado Hernán –cuyo apellido no recuerda-, iv) se marchó de Puerto Santander (Amazonas) en 1988 porque no prosperó en ese lugar, v) retornó a su tierra natal y se radicó en Girardot (Cundinamarca) y Payandé (Tolima), vi) se enteró de la pena que debe descontar hace un año cuando fue capturado y, vii) dada su avanzada edad no volverá a disfrutar de la libertad.

Para el accionante se incurrió en un error judicial porque fue condenado sin pruebas. En consecuencia, reclama su libertad. 2. La respuesta 2.1. Juzgado Promiscuo Penal del Circuito de Leticia. La titular del despacho informó que revisado el expediente constató los siguientes actos procesales tendientes a ubicar al procesado: Mediante informe secretarial de abril de 1988 se dejó constancia que el procesado ya no residía en Puerto Santander.

Seguidamente, el 14 de mayo el juzgado dispuso su captura con el fin de escucharlo en injurada, pero mediante oficio 014 de 1988 la Subestación de Policía de Araracuara informó que no pudo ser aprehendido porque viajó con rumbo desconocido. El 23 de mayo de 1988 el Juzgado 33 de Instrucción Criminal Ambulante de Bogotá lo citó y emplazó y el 28 siguiente fue declarado persona ausente, ocasión en la que se designó al doctor LUIS JARAMILLO TORO como su defensor de oficio; sin embargo, no fue notificado de tal decisión. Mediante auto del 21 de febrero de 1991 el Juzgado 12 Superior decretó la nulidad de lo actuado desde la notificación por estado del proveído del 4 de abril de 1990 por cuyo medio el Tribunal Superior de Bogotá modificó la resolución de acusación porque “ se evidenció que los procesados entre ellos JOSÉ OVIDIO HERNÁNDEZ, quienes no se encontraban privados de la libertad, no fueron citados al último lugar de residencia conocida, tampoco se citó a sus defensores o se les designó defensor de oficio para proseguir con dicha investigación, que por lo tanto se les había conculcado el derecho de defensa ”.

Posteriormente, el 26 de julio de 1991 el Cuerpo Técnico de Policía Judicial de la Dirección Seccional de Instrucción Criminal manifestó que no fue posible ubicar al procesado pese a que se recurrió a todos los medios posibles. En auto del 10 de febrero de 1993 se volvió a decretar la nulidad de la actuación desde el auto del 22 de julio de 1992 porque se verificó que el procesado y otros no tenían apoderado para que los representara en la audiencia pública.

En consecuencia, el doctor JAIME MARTÍNEZ DUQUE fue designado defensor de oficio del enjuiciado pero aquél no aceptó por lo que se nombró en su reemplazo al doctor ORLANDO IBARRA RODRÍGUEZ, quien tomó posesión del cargo el 8 de marzo de 1993, fecha en que se puso a disposición de los sujetos procesales el expediente por el término de 30 días a efecto de preparar la audiencia pública, solicitar pruebas y nulidades.

La audiencia pública se celebró el 23 de julio de 1993 con la asistencia del aludido defensor. Por lo tanto, concluye la funcionaria que el actor sólo estuvo asistido por un defensor de oficio durante esta última diligencia y que él no interpuso ningún recurso contra las decisiones proferidas en el proceso. Por último, precisó que contra el fallo de segundo grado no se interpuso recurso de casación y cobró ejecutoria el 15 de enero de 1994. 2.2.

Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. Una vez el juez afirmó que desde el 16 de abril de 2010 vigila la pena de 28 años y 9 meses de prisión y demás sanciones accesorias impuestas al accionante por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio, precisó que el fallo cobró ejecutoria el 15 de enero de 1994.

Añadió que en octubre de 1992 figuraba como defensor del procesado VÍCTOR ANTONIO BEDOYA OLAYA y mediante auto del 10 de febrero de 1993 el juzgado de conocimiento solicitó la designación de defensor de oficio para el accionante y otros. El 8 de marzo del mismo año el doctor ORLANDO IBARRA RODRÍGUEZ tomó posesión del cargo por lo que el 22 de julio siguiente compareció a la audiencia pública. 2.3.

Dirección Seccional de Cundinamarca y Amazonas. El Director Seccional manifestó que conforme al informe ejecutivo rendido por el Fiscal-Coordinador de la Unidad Seccional de Leticia (Amazonas) después de inspeccionar la investigación que reposa en los archivos del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, las actuaciones surtidas fueron las siguientes: El 26 de marzo de 1988 el Juzgado 33 de Instrucción Criminal de Bogotá definió la situación jurídica de los procesados, entre los cuales no estaba el actor.

El 28 de mayo siguiente fue citado y emplazado. El 22 de septiembre de 1989 se profirió resolución de acusación contra los sindicados, pero el accionante no fue mencionado en ella; sin embargo en proveído del 4 de abril de 1990, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá lo acusó por el delito de homicidio. El demandante fue condenado en calidad de persona ausente y condenado a la pena de 30 años de prisión. Finalmente, precisó que las diligencias se surtieron ante los jueces de instrucción penal criminal porque para la época de los hechos no existía la Fiscalía General de la Nación, la cual solo fue creada por la Constitución Política de 1991 para reemplazar a dichos funcionarios.

CONSIDERACIONES 1. El Problema jurídico Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe establecer si, durante las fases de investigación y juzgamiento del proceso penal adelantado en contra del accionante por el delito de homicidio agravado, se vulneraron sus derechos al debido proceso y a la defensa, como consecuencia de algún defecto procedimental o sustancial derivado de ser condenado en calidad de persona ausente sin contar con asistencia técnica.

Previamente, verificará los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto. 2. Improcedencia de la acción de tutela cuando no se ejercen todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentra supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos, dado su carácter eminentemente subsidiario.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado sobre el cumplimiento de varios presupuestos formales de procedibilidad que deben estar satisfechos antes de entrar a determinar si existe un defecto concreto en la providencia acusada que pueda ser objeto de protección constitucional. Ellos son: “(i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional;

(ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales;

(v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta haya sido alegada en el proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela. ” Claramente el asunto tiene relevancia constitucional por cuanto se trata de determinar la eventual transgresión de las garantías fundamentales del debido proceso y la defensa de un ciudadano colombiano juzgado en ausencia. Ahora, como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial efectivos.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego es inviable hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. En el asunto que nos ocupa es claro que el actor no interpuso el recurso extraordinario de casación y si bien hubo pronunciamiento de segunda instancia, no fue promovido por el accionante pues al parecer desconocía la existencia del proceso que se surtió en su contra y solo vino a enterarse de él cuando fue capturado.

Sin embargo, se observa que acudió a la acción de tutela, más de un año después de ser aprehendido lo cual demuestra su conformidad con el proceso y la sanción impuesta en su contra, circunstancia que conduce a la declaración de improcedencia de la acción de tutela por carecer de los requisitos de subsidiaridad e inmediatez que rigen su trámite.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar el amparo de los derechos al debido proceso y a la defensa de JOSÉ OVIDIO HERNÁNDEZ. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver sentencia T-590 de 2009. � Ver sentencias T-173 de 1993 y C-590 de 2005. � Sobre el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su relación con el principio de subsidiariedad cuando se ejerce la acción de tutela para controvertir un fallo judicial, ver sentencia T-1049 de 2008. � Esta regla se desprende de la función unificadora de la Corte Constitucional, ejercida a través de sus Salas de Selección. Así, debe entenderse que si un proceso no fue seleccionado por la Corte para su revisión, se encuentra acorde con los derechos fundamentales.

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