CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51206 RICARDO LUIS ARZUZA MENDOZA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51206 RICARDO LUIS ARZUZA MENDOZA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 368 Bogotá, D. C., noviembre once (11) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela que promueve el ciudadano RICARDO LUIS ARZUZA MENDOZA en su condición de Gerente de EMDISALUD EPS, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en actuación que se hace extensiva al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES Según se extrae de las diligencias, la señora CONSUELO VÉLEZ QUICENO actuando como agente oficiosa de ANA LUCÍA MEJÍA CUEVAS promovió demanda de tutela contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y EMDISALUD EPS-S, en procura de protección para los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social que consideró trasgredidos por la negativa a autorizar los procedimientos que requiere la señora ANA LUCÍA para el tratamiento de la enfermedad que padece.

Correspondió conocer de la actuación en primera instancia al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín, despacho que a través de providencia del 2 de agosto de 2010 concedió parcialmente el amparo reclamado, por lo que ordenó a la EPS-S EMDISALUD la atención integral propia para la enfermedad que padece la accionante (cáncer y padecimientos conexos), entendida tal prestación en los términos concebidos en la motivación del fallo, y en concordancia con el régimen de afiliación al sistema de salud, exonerándola además de copagos y cuotas moderadoras.

De esta manera, tras considerar que la orden contenida en el fallo de tutela no fue cumplida a cabalidad dado que se encontraban pendientes de su realización las citas médicas con los especialistas y la entrega de los medicamentos requeridos como pretensión dentro de la acción de tutela, la accionante promovió incidente de desacato el 11 de agosto de 2010 de 2010 por lo que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Medellín inició formalmente el trámite incidental requiriendo a la EPS accionada.

Al atender el requerimiento la entidad accionada explicó que el incumplimiento se ha dado por inconvenientes de tipo administrativos debiendo conservarse la orden de turnos por cuanto todos los usuarios tienen necesidades de salud y no existe una norma de preferencia, sin embargo manifestó que la usuaria podía acercarse a esa entidad para autorizarle los servicios correspondientes a su tratamiento.

El 25 de agosto de 2010, la accionante reclama la imposición de las sanciones de ley ante el incumplimiento de la demandada. Con escrito allegado el 27 de agosto hogaño se pronuncio la accionada indicando que siempre ha estado atenta a dar cumplimiento a los fallos de tutela, pero en el caso concreto figuran tres personas diferentes en calidad de accionantes, por lo que solicita se haga claridad al respecto.

Es así como, a través de providencia del 1º de septiembre de 2010 el juzgado resolvió sancionar con arresto de ocho (8) días y multa por valor de dieciséis (16) salarios mínimo legal mensual al Gerente de la EPS-S EMDISALUD, tras considerar que de las pruebas allegadas al trámite se desprende la actitud negligente respecto al estado de salud de la accionante, siendo notorio el ánimo de desatender y dilatar la atención requerida, más aún, si se tiene en cuenta que la señora MEJÍA CUEVAS padece una enfermedad catastrófica y que se desconoció la orden impartida desde la medida provisional decretada.

Sometida al grado de consulta ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, la sanción fue ratificada mediante proveído del 11 de octubre de 2010, pero modificada en cuanto a fijarla la multa en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a la vez que se aclaró que la detención se cumplirá en las instalaciones del DAS.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior, RICARDO LUIS ARZUZA MENDOZA en su condición de Gerente de la EPS-S EMDISALUD acude directamente al mecanismo de amparo quejándose de la sanción impuesta por los despachos judiciales accionados, por cuanto considera que constituye una vía de hecho con origen en la trasgresión para sus derechos fundamentales a la libertad y al ejercicio de un trabajo digno. Como sustento de su pretensión señala el libelista, si bien no se dio cumplimiento en forma inmediata a la orden de amparo, ello obedeció a que el procedimiento requerido por la usuaria no se puede realizar en 48 horas como lo ordenó el juez de tutela, habiéndose iniciado las evaluaciones pre quirúrgicas hasta llegar a su tratamiento integral, a lo cual debe agregarse que para emitir autorizaciones con los médicos especialistas se requiere de trámites administrativos que toman tiempo, sin dejarse de lado que la paciente debe someterse a los reglamentos de cada entidad a la cual es remitida.

Por ello, solicita se amparen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se dejen sin efectos las providencias cuestionadas. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 por lo que en el auto admisorio de la demanda, se ordenó vincular a las autoridades accionadas, a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento, se pronuncia el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín presentando un recuento de la actuación surtida dentro del trámite reprobado al tiempo que allega copia de las diligencias que dan cuenta de ello. A su turno, la Secretaria del Tribunal Superior de Medellín - Sala Penal allega copia de la providencia a través de la cual se desató la consulta frente a la decisión sancionatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Es claro que en el evento puesto a consideración de la Sala, el accionante se muestra inconforme con el hecho de que el Tribunal Superior de Medellín al desatar la consulta de la sanción declarara la existencia de elementos de juicio para ratificar lo decidido por el Juez Quinto Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, frente al incumplimiento del fallo de tutela.

Así, razonable resulta concluir que el peticionario RICARDO LUIS ARZUZA MENDOZA aspira a que por el excepcional mecanismo de amparo se deje sin efecto la determinación aludida, por supuesta arbitrariedad en su adopción, vale decir, por irregularidad constitutiva de vía de hecho. Ahora bien, en punto de la procedencia de la petición de amparo que se reclama frente a la actuación que definió el incidente de desacato, ha de acudirse al criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en tanto, la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, por regla general improcedente.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-533 de 2003: “(…) en el caso del desacato, opera la misma regla general de la improcedencia de la acción de tutela contra tutela, salvo que en el trámite de ellas se presente una vía de hecho, que afecte derechos constitucionalmente protegidos.

(…)” A más de lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria. De ahí que, en orden a resolver la temática planteada en el libelo tutelar, necesario se impone destacar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “ como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ”.

Igualmente se ha puntualizado que “ en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ”.

Referente a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: “1. A quién estaba dirigida la orden, 2. Cuál fue el término otorgado para ejecutarla, 3.

Y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada.

En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo.

Resulta evidente entonces que el amparo constitucional deviene improcedente cuando se observa que la providencia cuestionada no configura una vía de hecho, en los términos en que ha sido ésta considerada por la jurisprudencia constitucional, al no adolecer de defecto sustantivo (porque se hubiera basado en una norma inaplicable), ni fáctico (porque se hubiera tenido en cuenta prueba inadecuada), como tampoco de defecto orgánico (falta de competencia), ni procedimental (desconocimiento de las normas que regulan un determinado trámite).

Pero examinado el asunto que concita la atención de la Sala sin dificultad se concluye en su improcedencia, en tanto no se observa que los despachos judiciales accionados hubieran incurrido en alguno de los defectos aludidos, o desconocido los derechos de quien en ésta ocasión tiene la condición de accionante, por lo que en forma razonada explicó los motivos que de conformidad con la norma aplicable y con los hechos acreditados le permitían concluir que procede la sanción por desacato que se impone en estos casos, ello, en cuanto la entidad prestadora de salud accionada exteriorizó, desde el mismo momento que se decretó la medida provisional, el ánimo de desatender y dilatar la atención requerida por una persona que padece una enfermedad catastrófica.

A lo anterior debe agregarse, conforme lo precisara el Tribunal accionado al momento de desatar la consulta frente a la decisión sancionatoria, que si bien con posterioridad a la definición del incidente la demandada allegó copia de las diferentes órdenes a través de las cuales se autorizan los servicios requeridos por la señora ANA LUCÍA MEJÍA, ello no impone la revocatoria de la sanción dada la naturaleza disímil entre el cumplimiento de la tutela y el desacato que se promueve en virtud de tal omisión. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “ el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.

Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” Contrastado lo anterior con las precisiones jurisprudenciales que vienen de citarse y entendido que es presupuesto del desacato la evidente actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, la sanción impuesta a RICARDO LUIS ARZUZA MENDOZA en su condición de Gerente de EMDISALUD EPS no resulta constitutiva de una vía de hecho.

De suerte que, los razonamientos que precedieron la decisión cuestionada en punto del tema de la atribución de responsabilidad en el desacato de la orden de tutela no pueden ser sometidas a un nuevo debate constitucional, siendo evidente que las autoridades accionadas actuaron con competencia para proferir la providencia hoy reprobada, en la cual, se señalaron las razones jurídicas y fácticas que la llevaron a adoptar su decisión, sin que se observe capricho o arbitrariedad de su parte, habida cuenta que el llano desacuerdo respecto de la valoración de los elementos de prueba allegados al trámite incidental cuestionado, carece de entidad para tachar la determinación como vía de hecho, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela inmiscuirse en una providencia como la cuestionada sólo porque el accionante no la comparte o tiene una comprensión diversa a la que se concretó en tal pronunciamiento.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para negar el amparo que reclama el ciudadano RICARDO LUIS ARZUZA MENDOZA. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

Negar las pretensiones de la demanda que promueve el ciudadano RICARDO LUIS ARZUZA MENDOZA, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Levantar la medida provisional ordenada mediante auto del 4 de noviembre anterior. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-1113 de 2005 � Providencia del 12 de noviembre de 2003, Radicado 15116. � Sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003. � Sentencias T-553/02 y T-368/05. � Sentencia T-368/05. � Corte Constitucional Sentencia T-567 de 1998. 14