CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 51202 GERARDO BALLESTEROS GÓMEZ IMPUGNACIÒN PAGE 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 51202 GERARDO BALLESTEROS GÓMEZ IMPUGNACIÒN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 393 Bogotá, D.C, treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por el señor GERARDO BALLESTEROS GÓMEZ, contra el fallo proferido el 19 de octubre de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, a través del cual le negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, petición, acceso a cargos de la administración pública y la dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad.

LA DEMANDA Afirma el actor que se inscribió al concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos a nivel nacional, habiendo superado cada una de las pruebas del concurso. Sostiene que dicha entidad no ha efectuado los nombramientos de la lista de elegibles, sin importarle que el término de vigencia se agota.

Refiere que al momento de la convocatoria no se ofreció la totalidad de los cargos vacantes que existían, ya que de los más de 1500 con que cuenta, sólo dispuso de 744. De la información publicada en la página web, se sabe que para el 28 de septiembre han revocado 237 nombramientos en período de prueba, y se han realizado 296 designaciones, proveyéndose en total 1040 cargos de la lista de elegibles.

Indica que el 24 de noviembre de 2008, fue publicado el registro definitivo de elegibles, sin que hasta la fecha se haya culminado la implementación de la carrera, como lo ordenará la Corte Constitucional en las sentencias 131 de 2005, C-279 del mismo año y C-878 de 2008 y los innumerables fallos de la Corte Suprema de Justicia en sede de impugnación. Afirma que habiendo presentado derecho de petición, si bien obtuvo respuesta, no lo fue en relación con la totalidad de los aspectos allí planteados.

Tampoco se le ha dado información en lo relacionado con la solicitud de reclasificación enviada el 6 de septiembre vía correo electrónico. Su pretensión la encamina a que se ordene al Fiscal General de la Nación, culmine el proceso de designación de los cargos a que se refieren las convocatorias 001 a 006 de 2007 con el registro de elegibles y se ordene a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, ampliar, extender y/o prorrogar la vigencia de la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, por el término en que duró suspendida.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, en sentencia de 19 de octubre de 2010, abordó el análisis del caso señalando que la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la acción de tutela se ofrece como el mecanismo subsidiario idóneo para controvertir la negativa a proveer los cargos de carrera en la administración de justicia, toda vez que el medio de defensa judicial al cual puede acudir el accionante, que no es otro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no resulta ser el más eficaz y oportuno para la protección de sus derechos fundamentales.

Frente a la solicitud del actor encaminada a que se ordene su nombramiento en el cargo de fiscal local ante los jueces promiscuos y municipales, consideró que no resultaba dable acudir al mecanismo constitucional, como quiera que se halla demostrado que el aspirante no está encabezando las listas, ya que ocupó el puesto 1981, y por encima de él hay otras personas con mejores puntajes que igualmente no han sido nombradas, constituyendo su pretensión una mera expectativa.

Refirió que a la fecha, el último designado fue el correspondiente al puesto 1040, lo que significa que tendrían que realizarse 940 nombramientos para que éste quedare ubicado en el primer lugar, suma por demás superior al número de plazas que actualmente están ocupadas de manera provisional, la que asciende a 671, no quedando alternativa diferente que la de esperar a que el listado se vaya depurando.

Hizo énfasis en que la Fiscalía ha venido realizando los nombramientos de manera gradual con base en el registro de elegibles en orden descendente, tanto así que según el reporte con corte a 28 de septiembre ha efectuado 296 nombramientos después del número total de convocados para el cargo pretendido. Por ello concluyó, que de acceder a la pretensión del accionante, se vulnerarían los derechos de los ciudadanos que lo anteceden en el registro de elegibles.

Referente al desconocimiento del derecho de petición, consideró que no existía ninguna vulneración, como quiera que la Comisión Nacional de Carrera, se pronunció, dándole a conocer algunos datos relacionados con el proceso del concurso, absteniéndose de suministrar los nombres e identificación de las personas y puntajes obtenidos, al considerar que se trataba de información “ semi-privada, privada y de reserva”.

En cuanto a la ampliación del término de vigencia del registro de elegibles, concluyó que era un asunto totalmente ajeno a la acción constitucional, recordando que dicho mecanismo está instituido para la protección de los derechos fundamentales, pero no para entrar a modificar actos administrativos como es el Acuerdo 007 de 2008 de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, relativo a la lista de elegibles.

Y respecto de la solicitud de reclasificación en la lista de elegibles que dijo haber elevado ante la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, el Jefe de la Oficina de Personal de la entidad, en oficio 3658 señaló que el pasado 6 de octubre los participantes en las diferentes convocatorias fueron informados sobre la modificación del término de publicación del registro actualizado, lo cual advierte se hará “ a más tardar el 22 de octubre de 2010 ”, de lo cual concluyó que no ha habido negligencia en atender el requerimiento del demandante.

Así las cosas, al no habérsele cercenado ningún derecho fundamental al actor, negó la acción de tutela. LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, el actor lo impugnó, señalando que nunca pretendió que se ordenara a la Fiscalía General de la Nación realizara su nombramiento como fiscal delegado ante los jueces municipales, pero sí que se le ordenara que culminara el proceso de designación en los cargos a que se refieren las convocatorias 01 a 06 de 2007, y no sólo las plazas convocadas sino las vacantes que existan verdaderamente, con el registro de elegibles publicado mediante Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, modificado por los Acuerdos 12 de 20 de diciembre de 2009, 001 de enero 19 de 2010 y 002 de 22 de octubre del presente año, y si llegado el caso, su nombre quedara dentro del rango de las plazas existentes, se le ordenara su nombramiento.

Refiere que el juez constitucional pasó por alto la sentencia de impugnación proferida en la misma fecha por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Augusto Ibáñez Guzmán, en el que en un caso idéntico al suyo se dio la orden al Fiscal General para que en el término de 48 horas proceda a suplir las 635 vacantes existentes, esto es, que se culmine la implementación de la carrera.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Para entrar a resolver el asunto la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. 2. No obstante lo anterior, esta Sala ha señalado que la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idónea para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales cuando quiera que los mismos se advierten vulnerados por las autoridades que tienen a su cargo la función de adelantar los concursos públicos y de proveer las vacantes de las correspondientes listas de elegibles, toda vez que este procedimiento ordinario supone unas etapas que no concluirían de manera oportuna.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que: “ las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (…), en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho (…) la acción de tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles”.

En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.  3.

Resulta oportuno recordar que esta Sala de Decisión de Tutelas, una vez fue declarado inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008 -con efecto retroactivo-, ha venido amparando el derecho al debido proceso administrativo a aquellas personas que participaron en el concurso para proveer cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, se encontraban inscritas en el registro de elegibles y tenían derecho a ser designados en alguna de las plazas convocadas. 4.

Sin embargo, el caso objeto de análisis es diferente, pues el accionante, quien se ubicó en el puesto 1981 en el concurso para proveer los cargos de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, así refiera en la demanda de tutela y en la impugnación presentada que su interés no es que lo nombren sino que se culmine el proceso del concurso, lo cierto del asunto es que al señalar que: “ si llegado el caso mi nombre quedara dentro del rango de las plazas vacantes aún existentes, ahí sí, debe ordenarse mi nombramiento”, ninguna duda surge en torno a que lo que pretende es que el juez de tutela ordene su designación, no obstante que de conformidad con la convocatoria 001 de 2007, los participantes sólo fueron llamados a concursar por 744 plazas, por tanto quienes tienen derecho a ocuparlas son las personas que entraron a la lista de elegibles en su orden, en los primeros 744 lugares.

Además, a falta de algunos de ellos, la designación, en garantía del derecho a la igualdad, no puede ser de otra manera que en estricto orden descendente de conformidad con el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, y no se advierte que el demandante, por el lugar donde está ubicado, se encuentre en una situación cuya no designación en el cargo demandado se erija en desconocimiento flagrante del concurso, o de la orden impartida por una de las Salas de Decisión de Tutelas de esta Corporación a través de la sentencia T-45366. 5.

Impera precisar que si bien han existido diversas interpretaciones por parte de los jueces constitucionales en cuanto a si los cargos a proveer son los 4.697 convocados a concurso, o por el contrario todos los que en la actualidad vienen siendo desempeñados en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, dicha discusión, en criterio de la Sala queda zanjada con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -4 de febrero de 2010-, en el cual se señaló: “Ahora si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004.

“Con base en las anteriores consideraciones, la Sala RESPONDE: “¿Entraña la Convocatoria una regla de concurso, de carácter vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, de manera que la Fiscalía (General) de la Nación solo puede proveer los 4697 cargos ofertados?” (Paréntesis fuera de texto). “Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados.” (Resaltado fuera de texto). Posición reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “ A ”, dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 18001-23-31-000-2010-00239-01, en sentencia de 5 de agosto de 2010, cuando al resolver la impugnación en un asunto similar al que hoy concita la atención de la Sala, precisó: “ Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas.

“ Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.

“ Lo anterior significa que respecto de los demás cargos no existe concurso y por esa razón es que la entidad debía designar sólo a los registrados que se encontraban en los primeros lugares hasta completar las 52 vacantes materia de la convocatoria.” 6. De otra parte, si lo que pretende el accionante es su nominación en un cargo de aquellos que no fueron convocados, su queja está dirigida en contra de las reglas de la convocatoria 001 de 2007, es decir, cuestiona en realidad un acto administrativo de carácter general y abstracto y para ello, no es procedente la acción de tutela por expresa prohibición consagrada en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo precisó la Corte Constitucional, en la Sentencia T-784 de 2006, al sostener: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, ‘la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa'.

“La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: ‘Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente’.

“También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad’. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’.

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención.” 7.

La convocatoria 001 de 2007, por la cual la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación abrió el concurso de méritos fue clara y precisa en señalar el número de cargos convocados, por tanto su análisis de constitucionalidad -o legalidad- corresponde realizarlo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, provista de órganos competentes para resolver la inconformidad del accionante, quien alternativamente puso el asunto a consideración en sede constitucional en contravía de los principios de subsidiaridad y residualidad de la acción de tutela. 8.

En consecuencia, acreditado por esta Sala de Decisión de Tutelas que la Fiscalía General de la Nación, ya designó la totalidad de los cargos de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos acorde con la convocatoria realizada, y que las solicitudes del demandante han sido debidamente atendidas, tal y como lo precisó el juez constitucional en el fallo impugnado, la decisión que se impone adoptar en esta sede, es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar la sentencia proferida el 19 de octubre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil. 2. Notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación, a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también Sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: Sentencias T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia T 024 de 2007. � Sentencia T 052 de 2009 � Así lo indica la Fiscalía General de la Nación a folio 45. � Folio 7 de la demanda. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP.

Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. PAGE