CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 51173 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL 4265-2013 Radicación N° 51173 Acta N° 39 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación presentada por una de las accionadas, Comisión Nacional del Servicio Civil contra el fallo proferido el 27 de septiembre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Alexander Duarte Fletcher en contra de ésta y Bomberos de Bucaramanga.

I.

ANTECEDENTES Alexander Duarte Fletcher, presentó acción constitucional con el objeto de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, acceso a cargos públicos, igualdad, trabajo, dignidad humana, respeto de los derechos adquiridos, principios fundamentales de confianza legítima, buena fe, interés legítimo en la carrera administrativa, mérito, transparencia y publicidad de las actuaciones administrativas, “A RECIBIR LA MISMA PROTECCIÓN Y TRATO DE LAS AUTORIDADES” y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.

Plantea el accionante en el escrito de tutela y se extrae de la documental aportada que Bomberos de Bucaramanga el 7 de diciembre de 2009, contaba en su planta con un cargo vacante de Teniente, Código 419, Grado 03, información que reportó a la –OPEC -, no obstante incurrió en un error de digitación y relacionó el cargo señalado, con otra denominación, esto es, Teniente, Código 419, Grado 01; que dentro de los soportes que envió a la CNSC para inscribir el empleo estaba el manual de funciones vigente para la época del concurso el cual contemplaba el cargo con el grado 03, esa inconsistencia no se corrigió por la entidad a pesar que la CNSC, extendió el plazo para este fin hasta el 18 de marzo de 2010.

Explica que mediante Resolución 963 de 30 de marzo de 2012, se profirió lista de elegibles para el cargo de Teniente, Código 419, Grado 01 de Bomberos de Bucaramanga, la cual adquirió firmeza y se publicó el 4 de mayo de 2012, y con fundamento en este acto, se expidió otro mediante el cual se nombró a la persona que ocupó el primer lugar, como teniente Código 419 grado 01.

Agregó que en las consideraciones del precitado acto se dijo “Que en cumplimiento irrestricto del mérito la dirección (sic) General de Bomberos de Bucaramanga, acata el acto administrativo mediante el cual la CNSC conforma la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo señalado con OPEC 37029 ofertado en la Etapa 1 de la Convocatoria 001 de 2005, para el empleo TENIENTE CÓDIGO 419 GRADO 01 ” (negrillas del texto); y en cuanto a la parte resolutiva expresó “no obstante el Bombero JORGE PEÑA GONZÁLEZ es nombrado en periodo de prueba en el empleo de TENIENTE CÓDIGO 419 grado 04 ”.

(negrillas del texto). Adujo que el actor ocupó el tercer puesto de la lista de elegibles para el cargo de Teniente Código 419 Grado 01; que el ente Bomberos de Bucaramanga modificó el manual de funciones, e incluso las reglas del concurso; que en dicho instrumento se cambió la nomenclatura del empleo de Teniente Grado 03 a Grado 04. Expone que Bomberos de Bucaramanga el 25 de junio de 2012 radicó solicitud ante la CNSC, en la que solicitaba autorización para el “uso de lista de elegibles para dos (2) vacantes definitivas que surgieron luego del cierre de la OPEC en el empleo de TENIENTE CÓDIGO 419 grado (sic) 03, con la lista de elegibles conformada en el Artículo (sic) 2  de la Resolución N  0963 del 30 de marzo de 2012, para el cargo Teniente, código 419, grado 03 que reporto (sic) equivocadamente como 01”; que la CNSC no accedió a este pedimento al considerar que el cargo de Teniente Código 419 Grado 01, no era similar funcionalmente al de Teniente Código 419, Grado 03, pues no estaban asociados al mismo código, y estimó que no era posible proceder al cambio de grado del empleo reportado en la OPEC por la entidad con el número 37029 en la etapa 1 del grupo 1, denominado Teniente, Código 419, Grado 01, como quiera que para el mismo existe lista de elegibles conformada por Resolución 963 de 30 de marzo de 2012 y se debe respetar el derecho adquirido de los elegibles.

Menciona que el 22 de octubre de 2012, los afectados por el nuevo manual de funciones solicitaron que se corrigiera el error, o que se efectuara una revocatoria directa del respectivo acto administrativo, frente a lo cual no hubo respuesta, por tanto procedió a interponer la presente acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, ya que no puede acceder al empleo para el cual concursó teniendo todo el derecho.

El amparo constitucional lo centra, en que actualmente existen dos vacantes definitivas para el mismo empleo de Teniente de Bomberos, Grado 04 (reportado 01), ocupados en encargo, e itera que se vio avocado a “ acudir a este mecanismo excepcional para evitar un perjuicio irremediable, ya que la vía ordinaria haría nugatorio mi derecho, porque la solución saldría cuando ya la lista de legibles ha expirado”.

Con base en los hechos narrados, el accionante pretende que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que permita realizar el cambio de Grado 01 a Grado 03 del cargo de Teniente de Bombero Código 419 por ser el grado que se encuentra en el manual de funciones 2006, vigente cuando se presentó a concurso, al tratarse de un error de digitación que puede ser enmendado de conformidad con el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo; que se ordene a Bomberos de Bucaramanga anular total o parcialmente el manual de funciones de diciembre de 2011, en lo relacionado con el empleo de Bombero y Teniente porque dicha actuación modificó las reglas del concurso y desconoció las prohibiciones previstas por la Procuraduría General de la Nación, la CNSC y el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el sentido de no cambiar ese instrumento, mientras existiera lista de elegibles, que tienen una vigencia de dos años.

Dice que de no ser posible los anteriores pedimentos, se ordene a la CNSC que una vez reciba la solicitud modificada por Bomberos de Bucaramanga, remita el nombre de las personas con quienes debe cubrirse la vacante de Teniente, Código 419, Grado 03 de conformidad con el banco de elegibles; que requiera a Bomberos de Bucaramanga para que expida el certificado de disponibilidad presupuestal “para el pago por el uso de listas de elegibles”; de manera subsidiaria, se ordene retrotraer el concurso “a la etapa de escogencia de empleo habilitando el pin”, permitiendo escoger el empleo de Teniente, Código 419, Grado 01, de conformidad con lo reportado en la OPEC.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 17 de septiembre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. admitió la acción de tutela y requirió a las autoridades accionadas, a los concursantes que aprobaron todas las etapas establecidas en la Convocatoria 001 de 2005 para ejercer el cargo de Teniente, Código 419, Grados 01 y 03, y demás interesados a fin de que rindieran informe respecto a los hechos expuestos en ella.

Dentro del término de traslado, Bomberos de Bucaramanga aludió que el actor interpuso acción de tutela por los mismos hechos ante el Juzgado 22 Penal Municipal con Función de Garantías de Bucaramanga, motivo por el cual señala una posible inducción a la administración en error. Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la tutela invocada, para lo cual señaló que existen otros mecanismos que permiten al accionante controvertir las determinaciones que considere contrarias como, lo es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; precisó que el empleo 37029 denominado Teniente, Código 419, Grado 01, asociado a la prueba 164, perteneciente a Bomberos de Bucaramanga, no guarda similitud con el cargo de Teniente, Código 419, Grado 03, referente a la prueba 164, no reportado a la OPEC en el marco de la Convocatoria 001 de 2005, toda vez, que no comparten el mismo código, en tal virtud no es dable autorizar el nombramiento.

Expresó que ninguno de los concursantes convocados mediante publicación, así como los empleados que se desempeñan en provisionalidad o encargo del empleo de Teniente, Código 419, Grados 01 y 03, se pronunciaron acerca de los hechos planteados. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2013, concedió el amparo tutelar reclamado.

Descartó el argumento de la temeridad expuesto por Bomberos de Bucaramanga, dado que la tutela tramitada ante el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Garantías, tenía objeto diferente, pues en aquella ocasión se pretendió la protección a un derecho de petición elevado el 26 de abril de 2012, ante esa accionada, el cual le fue concedido, y en esta ocasión el objeto difiere de manera sustancial.

Consideró que la normativa aplicable es la Ley 909 de 2004, artículo 31, el cual establece que una vez superadas todas las etapas para calificar el mérito de los aspirantes, se debe proceder a conformar la lista de elegibles, y luego efectuar los nombramientos, por tanto, era deber de Bomberos de Bucaramanga reportar a la CNSC, los empleos que se encontraban en vacancia definitiva, incluidos los provistos con nombramientos en provisionalidad.

Determinó que Bomberos de Bucaramanga, reportó como vacante a la CNSC, el empleo de Teniente de Bomberos, Código 419, Grado 01, como se evidencia en la certificación expedida por el Director Administrativo y Financiero, en la que se admitió que ocurrió un error de digitación, siendo el Grado correcto el 03, en concordancia con el Acuerdo 001 de 12 de julio de 2006, aceptado por demás en la contestación de la demanda constitucional, inconsistencia que no fue reportada a la CNSC, pese a que la información sobre oferta pública de empleos de carrera podía efectuarse de acuerdo a la Circular Conjunta 074 de 2009 hasta el 7 de diciembre de 2009, y las inconsistencias reportarlas del 4 al 18 de marzo de 2010, por así preceptuarlo la Circular 003 de 2010, por lo que la demandada asimiló como veraz la información allegada.

Esgrimió que “la modificación del grado correspondiente al empleo de Teniente, Código 419 antes Grado 03 y ahora Grado 04, fue efectuada por Bomberos de Bucaramanga a través del Acuerdo 003 de 14 de diciembre de 2011, situación no controvertida por la accionada al contestar el hecho trece del libelo incoatorio, complementado con la actualización del Manual de Funciones y Competencias Laborales por Resolución 312 de 2011, en el que se observa que el grado correspondiente a dicho empleo es el 04, cuando en el Acuerdo 001 de 12 de julio de 2006, por el que se ajustó la planta de empleos de la entidad, lo registraba con el Código 03, planta vigente al momento de la convocatoria.

Adicionalmente, la entidad indicó que la actualización del Manual de Funciones se efectuó de acuerdo a los Decretos 785 y 2722 de 2005, que obedeció a la necesidad de actualizar la nomenclatura de la planta globalizada, advirtiendo que, los propósitos, funciones, requisitos de estudio, experiencia y conocimientos básicos esenciales en ningún momento se modificaron”.

Explicó que para el empleo de Teniente de Bomberos, Código 419, Grado 04, se generaron dos vacantes definitivas, no obstante “la entidad no ha podido hacer uso de la lista de elegibles publicada a través de la Resolución No. 963 de 30 de marzo de 2012, toda vez que, según la Comisión Nacional de Servicio Civil, los inscritos concursaron para el empleo denominado Teniente de Bomberos, Código 419, Grado 01 y no 04, ahora en cuanto al error de digitación, precisó que no fue corregida la información dentro del término previsto, así se informó en la comunicación con radicado de salida 2013EE16809 de 15 de mayo de 2013”.

Expresó que en la antecitada comunicación la CNSC manifestó que no era posible realizar el cambio de grado del empleo reportado en la OPEC, por Bomberos de Bucaramanga con el número 37029 en la etapa 1 del grupo 1, denominado Teniente Código 419, Grado 01, ya que existía lista de elegibles y “se deben garantizar los derechos adquiridos por los elegibles a quienes les asiste el derecho a ser nombrados en período de prueba en un empleo producto del mérito ”.

Dio por establecido que no existe dubitación que el reporte de la vacante del empleo Teniente de Bomberos, Código 419, Grado 01 fue un error de digitación, comprobable además, porque en el momento de la convocatoria solo existía el Teniente de Bomberos, Código 419, Grado 03, cargo al cual aludía el manual de funciones y competencias laborales acogido por el Acuerdo 001 de 2006, y que si bien la Resolución No. 312 de 2011, modificó la nomenclatura del cargo mantuvo la identidad del mismo; que el cargo para el cual concursó el accionante fue el de Teniente Bomberos, Código 419, Grado 03, para el cual existen dos vacantes, los cuales deben proveerse por la Resolución 0963 del 30 de marzo de 2012.

Aseveró que si no se procedía en los términos indicados en precedencia, se violaría el derecho a la igualdad, “toda vez que, la primera vacante del empleo en mención fue provista en periodo de prueba con Jorge Peña González, quien ocupó la primera posición en la lista contenida en la Resolución 0963 de 2012, en la que el accionante ocupa el tercer lugar”.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil la impugnó para lo cual expuso que el actor cuenta con otros mecanismos; y que para determinar la posibilidad del uso de las listas de elegibles por la entidad solicitante, debe analizarse si el empleo es similar funcionalmente al empleo que tiene lista de elegibles, y luego se verifica que el elegible cumpla los requisitos del empleo a proveer, evento en el cual la CNSC realiza el Estudio Técnico para determinar la similitud funcional entre los empleos objeto del análisis; y que en todo caso era obligación para las entidades públicas del orden nacional y territorial y sus entes descentralizados, enviar o actualizar la OPEC “entre el 4 y el 18 de marzo de 2010, por lo que vencido ese plazo, se asume que la información es verídica y la CNSC procede a publicarla”.

IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Sobre el tema que concita la atención de la Corte, esto es, el cambio de Grado 01 a Grado 03 del cargo de Teniente de Bombero 419, por ser la denominación que se encuentra en el manual de funciones que gobernó el concurso de marras, el mismo se constituye en un reporte equivocado por error mecanográfico imputable a la entidad.

En el sub lite dicho pedimento debe prosperar, pues no se puede obviar que a folio 27 milita certificación del 23 de abril de 2013, expedida por el Director Administrativo y Financiero de Bomberos de Bucaramanga, en la que se expone que: “ante la OPEC en 2009, fue TENIENTE CODIGO 419 GRADO 01 con error de digitación, siendo el número correcto GRADO 03, conforme al Manual Especifico de Funciones vigente y cuya parte adjuntamos fotocopia en dos (02) folios”; que si bien la anomalía no fue reportada por Bomberos de Bucaramanga, en los plazos concedidos a la CNSC, lo que materialmente se observa es que se adelantó el concurso y se expidió la Resolución No. 963 de 2012 para proveer el empleo 419-01, cuyo tercer lugar ocupó el actor, existiendo nombramiento de quien ocupó la primera posición, esto es, Jorge Peña González (fl. 50 a 52) en el cargo Código 419, Grado 04 – código asignado en el nuevo manual de funciones, no en el que gobierna el concurso - quien se encuentra en la misma situación del actor, esto es, con la nomenclatura 01, como se verifica en la Resolución 963 de 2012, por medio de la cual se conformó lista de elegibles para proveer los empleos de carrera de la entidad Bomberos de Bucaramanga, visible a folios 28 a 30, huelga destacar que el accionante ocupa el tercer puesto, como se verifica en el artículo 2° del acto administrativo referenciado.

Avizora la Sala que la motivación de la Resolución 099 de 2012, que materializa el primer nombramiento de quien ocupó el primer lugar, - contiene una tabla con los siguientes datos – cargo Teniente 419-01, número OPEC 37029-, allí también se esbozó que mediante Acuerdo 003 del 14 de diciembre de 2011, la Junta Directiva decidió entre otros la actualización de los grados de todos los empleos públicos de la planta de personal de Bomberos de Bucaramanga, situación que dice la entidad - no generó desmejoramiento de las condiciones de trabajo de los que ostentan dichos cargos en este momento-.

Vislumbra la Corte que la queja constitucional recae, en el hecho que el cargo de Teniente de Bomberos, Código 419, Grado 04 – denominado así en el nuevo manual de funciones-, presenta dos vacantes, y la entidad no ha logrado hacer uso de la lista de elegibles –Resolución 963 de 2012-, pues los concursantes participaron en el marco del empleo grado 01, el cual según el manual de funciones para la época, que se allegó a la CNSC correspondía al grado 03 y ahora 04, y lo cierto es, que la CNSC se fincó en el hecho que el error de digitación no se corrigió dentro del término establecido, y que a la entidad tampoco le era posible mutar el grado del empleo identificado con el 01, pues para el mismo existe lista de elegibles de un grupo de personas a quienes se les debe garantizar sus derechos, situaciones que de ningún modo pueden tener eco en esta sede.

Consecuente con lo anterior se tiene: i) la entidad reportó de manera impropia el empleo grado 01 enviando como regla del concurso el manual de funciones del cargo 03, vigente en la época, carga que de ningún modo debe soportar el administrado; ii) la CNSC, si bien acepta realizar el estudio para utilizar la lista de elegibles vigente, efectúa un análisis sesgado, pues se apoya en la equivocación de la entidad cuando reportó el empleo, y al ser este el primer punto de análisis tautológico para determinar si se trata del mismo empleo, no desciende en el estudio de los demás requisitos como lo es, la identidad de funciones en los cargos; iii) existen dos vacantes dentro de las cuales el actor –estima-cumplir los requisitos; iv) al realizarse el nombramiento de la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles del empleo con grado 01, el cual según el manual de funciones correspondía al grado 03, en la actualidad 04, y no aplicar los mismos parámetros al aquí accionante, se vulnera el derecho a la igualdad, pues se encuentra en el tercer puesto del acto administrativo para proveer el cargo de Teniente grado 01.

Para la Sala es claro, que el concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución para que en el marco de una actuación imparcial, objetiva, prime el mérito como criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público, con el objeto de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, y de esta manera elegir entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose de cualquier aspecto de orden subjetivo.

La garantía fundamental del debido proceso, es el núcleo de la presente acción constitucional, pues el mismo irradia toda la actuación administrativa desde la etapa de inicio del referido procedimiento hasta su terminación, y su contenido debe asegurarse a todos los sujetos, como se ha insistido, al comienzo de este concurso al ser un asunto entre entidades, se reportó de manera impropia el grado del empleo.

En este orden, la actuación de las autoridades administrativas debe desarrollarse bajo la observancia del principio de legalidad, marco dentro del cual deben ejercer sus atribuciones con la convicción de que sus actos podrán producir efectos jurídicos, pues si se mantiene en el tiempo una situación que distorsiona la realidad, con la denominación de un cargo que no se ofertó bajo la creencia que se trataba de otro, es un hecho que afecta los demás actos los cuales no se encontrarían ajustados a los principios constitucionales.

Las anteriores consideraciones resultan suficientes para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Oferta Pública de empleos de Carrera. PAGE 2