CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 51137 EMERSON DAVID NIEVES FRAGOZO IMPUGNACIÓN PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 51137 EMERSON DAVID NIEVES FRAGOZO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 384 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto del fallo proferido el 28 de septiembre de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, por cuyo medio tuteló el derecho fundamental al debido proceso del señor EMERSON DAVID NIEVES FRAGOZO, vulnerado por la C.N.S.C.

ANTECEDENTES 1. Sostiene la demandante que se inscribió para la Convocatoria 001 de 2005, para el empleo número 52885, nivel técnico, denominación técnico operativo, código 3132 grado 10, el cual exigía como requisito mínimo de estudios los siguientes “Título de formación tecnológica en producción pecuaria; producción agropecuaria; producción agrícola; zootecnia; industrias pecuarias; medicina veterinaria; acuicultura; producción bovina; o ingeniería agropecuaria”, situación que va en contra de lo señalado en el manual de funciones y competencias del Instituto Colombiano Agropecuario ICA, en el que para el mencionado cargo se exige el título de técnico profesional en producción pecuaria y no el de formación tecnológica en producción pecuaria.

Señala que el ICA, no actualizó la información de la oferta pública de empleos de carrera OPEC, ni subsano la inconsistencia publicada en el término otorgado por la Comisión para tal fin, lo que conllevó a que en la publicación de verificación de requisitos mínimos se le excluyera por no cumplir con el presupuesto de educación. Presentada la reclamación el 12 de abril de 2010, fue resuelto el 19 de julio a través del aplicativo, ratificando la no admisión por no cumplir con los requisitos.

Atendiendo a que el link sólo permitía un número determinado de caracteres, resultando insuficiente para esclarecer el punto, el 12 de abril de 2010 elevó la reclamación a través de su correo electrónico adjuntando en formato PDF, sin haber obtenido respuesta. Expone que el Decreto 2272 de 10 de agosto de 2005, por el cual se establecen las funciones y requerimientos generales para los diferentes empleos de entidades del orden nacional, determina como requisito para el nivel técnico grados 10, 11, 12 y 13, título de formación técnica profesional; y para los grados 14 a 18, de formación tecnológica, razón por la cual resulta contradictorio que en la OPEC del ICA, se publiquen empleos de grado superior como el 52645 y 52482 con exigencias académicas de técnicos en formación pecuaria, pero para el que él aspira, se exija un nivel tecnológico. 2.

El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la acción y corrió traslado para que la entidad accionada ejerciera el derecho de contradicción, sin que se hubiera pronunciado. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar el 28 de septiembre de 2010, amparando el derecho fundamental al debido proceso, señalando que el Decreto 2772 de 2005, expresa las funciones y requisitos generales de los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional, enunciando en el artículo 16 que: “…los requisitos de estudios y de experiencia que se fijan en el presente decreto para cada uno de los grados salariales por cada nivel jerárquico, servirán de base para que los organismos y entidades a quienes se aplica este decreto elaboren sus manuales específicos de funciones y de requisitos para los diferentes empleos que conforman su planta de personal…” Así mismo, el artículo 20 de la citada disposición establece como requisitos para el nivel técnico: “1… (…) 10.

Título de formación técnica profesional o aprobación de dos (2) años de educación superior y nueve (9) meses de experiencia relacionada o laboral…” Circunstancias que la llevaron a concluir que al haberse excluido al accionante del concurso abierto de méritos para proveer los cargos del ICA con un argumento que no corresponde a la verdad, ya que el actor sí cumple con las exigencias mínimas exigidas para el empleo 25885 de acuerdo con el manual de funciones y competencias del ICA, Resolución 4216 de 11 de diciembre de 2008, resultaba clara la vulneración al debido proceso, pues la regla allí establecida no podía ser modificada caprichosamente por la entidad nominadora y mucho menos por la convocante.

Por tal razón, ordenó al Instituto Colombiano Agropecuario ICA, que en un término no superior a los cinco días siguientes a la notificación del fallo efectuara la corrección ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, de los requisitos exigidos para el empleo 52885 y a la CNSC que reintegrara a la lista de aspirantes de la Convocatoria 01 de 2005 al demandante.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, la Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil la impugnó, bajo la consideración que los Manuales de Funciones son diseñados con la asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública, quienes señalan las pautas de carácter general para la elaboración de los mismos.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el manual de funciones de todas las entidades se profiere mediante acto administrativo, es necesario que se ejerzan las acciones contenciosas para que se realice la modificación o que se intente la revocatoria directa ante la entidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional.

Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2. En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados. 3.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el señor EMERSON DAVID NIEVES FRAGOSO, está orientada a conseguir que se le permita continuar con el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial, regidas por la Ley 909 de 2004, luego de que fuera excluido por no cumplir con el requisito mínimo de educación, como lo es la formación tecnológica.

La acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos y menos se constituye en vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, cuando el actor cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios, tal como sucede en el presente evento.

En este sentido, se tiene que el demandante cuenta con la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término legal otorgado para el efecto, o bien la acción de nulidad absoluta, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, tal como lo prevé el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

La Corte Constitucional, en relación con el tema ha sostenido: “…en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Tampoco resulta dable señalar que con el procedimiento cumplido por la Comisión Nacional del Servicio Civil se desconocen los derechos fundamentales cuya protección reclama el señor EMERSON DAVID NIEVES FRAGOZO a través de esta vía. Ello por cuanto si no acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en el artículo 6º del Acuerdo 077 de 2009, reglamentario de la Convocatoria 001 de 2005, cuestión que verifica la Sala con la documentación aportada por el mismo accionante, no resulta dable pretender la utilización de la demanda de tutela para lograr que se hagan excepciones o se desconozcan las reglas previamente dispuestas, pues el hacerlo conllevaría la flagrante vulneración al derecho de la igualdad, frente a aquellos que se han sujetado al estricto cumplimiento de la convocatoria realizada.

Al respecto, téngase en cuenta que para la provisión del cargo se exigía como formación académica “ Título de formación técnica en producción pecuaria, producción agropecuaria; producción agrícola; zootecnia; agronomía; producción animal; medicina veterinaria y zootecnia; industrias pecuarias; medicina veterinaria, acuicultura; producción bovina; o ingeniería agropecuaria”, aceptándose como equivalencia “… Título de formación tecnológica o de formación técnica profesional, por un (1) año de experiencia relacionada, siempre y cuando se acredite la aprobación de los estudios en la respectiva modalidad”.

Requisitos que previamente habían sido dispuestos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y que fueron aceptados por el actor desde el mismo momento en que decidió participar en la Convocatoria 001 de 2005, acto de carácter general, impersonal y abstracto que no crea situaciones jurídicas personales y, por lo mismo, tampoco puede lesionar por derechos de esta índole.

Acorde con lo que viene de verse, se revocará la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar que amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante, para en su lugar negarla, por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Revocar la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, a través de la cual se amparó el debido proceso del demandante EMERSON DAVID NIEVES FRAGOZO, presuntamente vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el ICA, para en su lugar negarla, por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. 2.

Notificar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia T – 555 de 2004